Since 2001, ITN has offered news, analysis, and opinions on international investment law and its implications for sustainable development.
Cet article examine le sens du terme « abusif » tel que l’entendent les gouvernements qui prennent part au processus de réforme du RDIE dans le cadre du GT III de la CNUDCI. Il argue que les États participants ont mis l’accent sur les aspects procéduraux du problème en identifiant comment limiter les recours abusifs, mais sans réaliser l’exercice substantif essentiel consistant à définir ces recours.
Cet article argue que les efforts en vue de moderniser le TCE et de faire en sorte que le traité n’empêche pas la transition vers des sources d’énergie propre échoueront, à moins que les États participant au processus n’élargissent leur analyse pour inclure également les AII auxquels ils sont parties.
Cet article explique le contexte historique de la modification de l’ordre juridique transnational qui régit l’exploitation minière en Colombie et a entraîné un nombre croissant de conflits socio-économiques, donnant lieu à des recours au RDIE.
Cet article avance que les États d’Afrique devraient utiliser les dispositions de conformité de manière proactive et décisive pour lancer des demandes reconventionnelles contre les investisseurs qui violent la législation nationale adoptée pour protéger les droits humains. Les dispositions de conformité autonomes peuvent permettre aux États de fixer leur propre norme de la responsabilité sociale des entreprises même lorsque le droit international des droits de l’homme, et les arbitres qui l’interprètent, sont à la traîne.
Cet article propose une évaluation initiale du risque d’arbitrage au titre du TCE découlant des engagements pris à la COP 26, compte tenu de leurs effets sur les investissements dans les combustibles fossiles dans les États parties au TCE. Il jauge également comment ces effets pourraient se matérialiser en demandes d’arbitrage investisseur-État sur la base d’affaires passées et en cours dans le secteur de l’énergie.
Ces dernières années, une attention croissante s’est portée sur l’importance de faire le lien entre le développement durable et l’IDE, et les AII incluent de plus en plus fréquemment des dispositions sur le développement durable. Toutefois, l’architecture et le fonctionnement du régime de l’investissement rendent difficile l’application de ces normes.
La décision de l’affaire Eco Oro c. Colombie récemment rendue met en avant bon nombre des problèmes découlant de l’exceptionnalisme politique. Plus important encore, elle suggère que même en truffant leurs traités d’investissement d’exceptions et d’exclusions, les États ne peuvent tout simplement pas éviter les défis fondamentaux auxquels le système des traités d’investissement fait face.
Le Groupe de travail intergouvernemental à composition non limitée sur les entreprises transnationales et autres entreprises et les droits de l’homme a récemment tenu sa septième session dans le but d’élaborer un instrument international juridiquement contraignant pour réglementer, dans le cadre du droit international des droits humains, les activités des entreprises transnationales et autres entreprises et les droits humains. Si des progrès ont été réalisés, d’importantes difficultés continuent d’assombrir le futur de ce processus essentiel.
Le montant croissant des décisions d’indemnisation au titre des traités internationaux d’investissement suscite une plus grande vigilance vis-à-vis des approches utilisées par les tribunaux internationaux d’investissement pour parvenir à ces montants, parfois hallucinants. Et l’on peut se demander comment les choses se passent dans d’autres domaines. En comparant ces approches à celles utilisées par les tribunaux internationaux d’investissement, cet article tente d’identifier des éléments clés de politique pour la réforme des principes de réparation.
Les discussions sur une éventuelle décision sur l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) visant à accélérer la production et la distribution équitable de vaccins et de médicaments se poursuivent, malgré le report de la 12ème conférence ministérielle de l’OMC. En l’absence de coordination entre une décision sur les ADPIC et les obligations des membres de l’OMC au titre des AII, ces obligations pourraient réduire significativement l’efficacité de toute décision.
Parmi tous les combustibles fossiles, c’est le charbon qui a le plus d’effets sur le climat. Toutefois, les décisions étatiques visant la sortie du charbon affectent inévitablement l’investissement des opérateurs de centrales à charbon, ce qui entraîne fréquemment des différends quant à l’indemnisation pour les pertes de profits subies.
Cet article évalue la mesure dans laquelle l’on peut considérer que le Traité sur la Charte de l’énergie est un outil à même de protéger les énergies renouvelables, et donc de contribuer à la transition énergétique, en analysant les données relatives aux affaires de RDIE au titre du TCE et portant sur les investissements dans les énergies renouvelables. L’article conclut que les partisans du TCE surestiment sa capacité de jouer un rôle positif dans la transition vers l’énergie renouvelable.
Cet article examine l’impact d’un impôt minimal mondial sur l’utilisation des incitations fiscales dans les pays en développement, et les arrangements transitionnels nécessaires pour protéger les pays contre le transfert des recettes fiscales.
Entretien avec Esmé Shirlow au sujet de son dernier ouvrage, Judging at the Interface: Deference to State Decision-Making Authority in International Adjudication.
Cet article aborde la décision d’un groupe d’experts établi au titre de l’ALE Corée du Sud-UE, qui déterminait que la Corée du Sud violait le chapitre sur le développement durable de l’ALE.
Cet article fait le point sur les discussions du GTIII de la CNUDCI sur la réforme du RDIE relatives au financement par des tiers.
La pandémie de Covid-19 a forcé les négociations internationales, y compris celles liées à l’investissement telles que l’initiative de déclaration conjointe d sur la facilitation des investissements par un groupe de pays membres de l’OMC, et le GTIII de la CNUDCI, à passer en ligne. Les négociations virtuelles présentent de nouveaux défis pour les représentants officiels, mais aussi de nouvelles opportunités. Cet article présente les résultats d’une enquête d’opinion menée auprès des délégués participant à ces deux processus.
Cet article est un entretien avec Nicolás Perrone au sujet de son nouvel ouvrage, Investment Treaties and the Legal Imagination: How Foreign Investors Play by Their Own Rules (les traités d’investissement et l’imagination juridique : les investisseurs étrangers jouent selon leurs propres règles).
Les clauses de stabilisation contenues dans les contrats d’investissement peuvent rendre plus difficile l’adoption de lois visant à améliorer l’égalité entre les sexes. Cet article aborde la relation éventuelle entre les contrats d’investissement et le genre, ainsi que les orientations produites par les organisations internationales qui cherchent à aider les États à éviter les contrats qui limitent leur capacité de réglementer dans l’intérêt public.
Le Traité sur la Charte de l’énergie (TCE) essuie des critiques compte tenu de ses dispositions obsolètes sur l’investissement et des menaces qu’il pose pour la transition énergétique. Cet article examine l’une des options permettant aux États de régler ce problème – le retrait du traité – et ses conséquences pour l’UE et ses États membres, ainsi que ses effets sur la transition énergétique en général.
La manière dont le régime de protection des investissements aborde les différends entre États et investisseurs ignore le fait que ces différends, notamment ceux liés à l’industrie extractive, s’inscrivent dans des relations sociales complexes. Cet article plaide pour la refonte de ces différends, et incite les parties-prenantes à s’efforcer de les régler.
Cet article examine un différend fondé sur un contrat, P&ID c. Nigeria, qui met en avant les questions de la corruption et de l’absence de transparence dans ce type de règlement des différends. Il conclut que, compte tenu des intérêts publics majeurs en jeu dans l’arbitrage investisseur-État, notamment la possibilité que l’arbitrage facilite le transfert corrompu de fonds publics à des acteurs privés, ces différends ne devraient pas être menés en privé.
Cet article s’efforce de réfuter les hypothèses entourant le recours à l’équilibrage et à la proportionnalité dans l’arbitrage international des investissements dans le but de réconcilier avec succès les intérêts concurrents et les obligations contraires de protection qui reposent sur les États d’accueil.
La relation entre le TCE et le droit européen est marquée par la complexité et l’incertitude juridique, notamment s’agissant de l’article 26, du mécanisme de règlement des différends du TCE et de son application dans le contexte intra-européen. Cet article cherche à savoir si la décision sur Achmea quant à l’incompatibilité de l’arbitrage intra-européen des investissements au titre des TBI affecte également le mécanisme de règlement des différends au titre du TCE.
Compte tenu de leur structure, les sociétés multinationales peuvent invoquer les AII pour protéger leurs filiales. Parallèlement, en vertu des principes de séparation des entités et de la responsabilité limitée, les multinationales peuvent tirer parti de leur structure pour écarter leur responsabilité pour les dommages causés par leurs filiales. Cet article met en lumière la nécessité d’avoir une approche plus équilibrée des droits et des obligations des multinationales au titre des AII.
L’une des tendances de la politique de l’investissement les plus surprenantes de cette dernière décennie concerne l’usage croissant du filtrage des investissements en tant qu’outil politique, notamment dans les économies développées, la question gagnant encore en importance avec la pandémie de Covid-19. Cet article propose un aperçu de ces développements.
Au titre de la Constitution colombienne, la Cour constitutionnelle doit évaluer la constitutionnalité de tous les traités internationaux après leur signature, et avant leur ratification. Dans deux sentences historiques récentes, la cour a évalué la constitutionnalité du TBI signé avec la France en 2014 et de l’ALE signé avec Israël en 2013. Cet article examine ces décisions, tout en identifiant certaines préoccupations.
Les partisans du régime des traités d’investissement et de l’arbitrage avancent que celui-ci contribue à « la bonne gouvernance » dans les pays d’accueil. Cet article, basé sur une étude empirique des investissements miniers dans un páramo colombien, argue que la conception de bonne gouvernance promue par l’arbitrage des investissements est incomplète, et ne tient pas pleinement compte du rôle de contrepouvoir des tribunaux nationaux.
Le régime des traités d’investissement est en cours de réforme, et de nombreux États révisent ou renégocient leurs traités. Toutefois, comme l’explique cet article, les anciens traités toujours en vigueur pourraient saper ces efforts de réforme, et permettre des comportements, tels que le forum shopping (la recherche de l’enceinte la plus favorable) que ces réformes visent à endiguer.
Le sixième cycle de négociations du traité contraignant sur les entreprises et les droits de l’homme a récemment conclu. Cet article établit des comparaisons entre les questions abordées au cours de ces négociations et les questions au cœur des conversations en cours sur la réforme de l’arbitrage des investissements.
Récemment, des références à la responsabilité sociale des entreprises ont été incluses dans les traités d’investissement dans le but de répondre à certaines des critiques formulées contre le régime de protection des investissements. Cet article offre un aperçu de ces tentatives et des limites de cette approche. Il conclut en arguant que l’inclusion de la RSE dans les traités d’investissement a pour principal effet de légitimer le régime.
Le 12 novembre 2020, Peter Tomka a été réélu à la Cour internationale de justice (CIJ) des Nations Unies, pour un mandat de neuf ans. Tomka est membre de la […]
Cet article présente trois domaines clé où les membres de l’OMC doivent faire preuve de prudence quant aux interactions inattendues entre le projet de Cadre multilatéral pour la facilitation de l’investissement (CMFI) et les AII. Il analyse également l’efficacité des propositions visant à séparer le CMFI développé par la communauté du commerce du régime plus large des AII, dont la réforme est coordonnée et menée dans le cadre des Nations unies, à la CNUCED et la CNUDCI.
Cet article offre un aperçu de l’approche adoptée par l’Équateur pour mener sa politique étrangère de l’investissement, marquée cette dernière décennie par une importante instabilité. L’article examine également les développements constitutionnels récents, qui pourraient permettre à l’Équateur de développer une approche plus cohérente en faveur de nouveaux traités d’investissements et accords commerciaux.
Depuis plusieurs années, le gouvernement de Tanzanie a apporté de profondes modifications à sa législation régissant l’investissement étranger dans le secteur des ressources naturelles, et les mécanismes de règlement des différends connexes, dans le but de débarrasser le secteur des vestiges des relations « colonialistes ». Avant d’aborder ces changements, et dans le but de mieux comprendre leur logique, cet article présente, en premier lieu, le contexte historique de l’arbitrage international en Afrique.
La Commission européenne a lancé une consultation publique sur le système actuel de protection et de facilitation de l’investissement de l’UE, déclenchée par la récente exctinction des TBI entre les États membres. Dans cet article, les auteurs avertissent que de nouvelles formes de protection de l’investissement international ne sont pas nécessaires, et pourraient même saper la légitimité de l’UE.
Cet article présente les résultats d’un projet de recherche plus large qui tente d’établir un point de référence permettant d’évaluer dans quelle mesure les pays « gagnent » (en tant que pays d’origine de demandeurs obtenant gain de cause) et « perdent » (en tant que pays défendeur frappé par des sentences et règlements adverses) dans le système du RDIE.
Pour faire face à la pandémie de Covid-19, les gouvernements ont adopté tout un éventail de mesures, qui, bien que cruciales d’un point de vue sanitaire, ont durement touché les entreprises. Selon les auteures, Nathalie Bernasconi-Osterwalder, Sarah Brewin et Nyaguthii Maina, cette situation représente un risque sans précédent d’une explosion des affaires d’arbitrage des investissements au titre des plus de 3 000 traités d’investissement conclus à travers le monde. Elles plaident pour une action collective de la part des États en vue de suspendre l’application de l’arbitrage investisseur-État aux mesures liées au Covid-19.
Plus de 150 affaires connues de RDIE ont été lancées par des demandeurs dont les activités commerciales concernent l’extraction, le transport, le raffinage, la vente ou l’utilisation de combustibles fossiles pour produire de l’électricité. Les auteurs, Kyla Tienhaara, Lise Johnson et Michael Burger, cherchent à déterminer comment les tribunaux arbitraux peuvent aborder la question de l’évaluation et des dommages dans les recours d’investissements liés aux combustibles fossiles, compte tenu des considération liées au changement climatique et de la valeur contestée des ressources en combustibles fossiles.
À l’échelle mondiale, 74 pays disposent de lois nationales sur l’investissement qui mentionnent l’arbitrage investisseur-État, et 42 de ces lois prévoient probablement le consentement à ce type d’arbitrage. Les auteurs de cet article, Tarald Laudal Berge et Taylor St John, concluent que les gouvernements auront beaucoup plus tendance à consentir à l’arbitrage dans leur lois nationales s’ils ont reçu les conseils d’une petite unité de la Banque mondiale appelée le Service-conseil pour l’investissement étranger (FIAS en anglais). D’après leur analyse, le fait qu’un pays reçoive des conseils du FIAS en matière de réforme de la législation nationale accroît la probabilité qu’il adopte une loi contenant l’arbitrage de 650 %.
Dans le présent article, l’auteure analyse le Traité sur l’investissement durable au service de l’atténuation et de l’adaptation au changement climatique (TID), vainqueur du prix du Stockholm Treaty Lab. Elle présente d’abord le modèle du TID, que les États pourraient adopter pour favoriser l’investissement international dans la transition de systèmes énergétiques intensifs en carbone, vers des systèmes faibles en carbone. Elle aborde ensuite certaines difficultés liées à la mise en œuvre du modèle du TID, et propose quelques pistes d’amélioration. Enfin, elle analyse comment l’on peut utiliser le TID pour améliorer les Traités bilatéraux d’investissement (TBI) actuels et futurs.
Le Maroc a récemment procédé à un examen de son programme de traités, établissant, en 2015, un groupe de travail chargé d’élaborer un nouveau modèle de TBI, notamment par le biais d’un processus consultatif impliquant diverses parties-prenantes. Le Maroc a publié son nouveau modèle en décembre 2019. Hamed El-Kady et Yvan Rwananga, les auteurs de cet article, examinent une sélection de dispositions clé du nouveau modèle de TBI marocain, qui servira certainement de base au Maroc pour la (re)négociations de ses TBI et autres accords régionaux d’investissement. Le modèle souligne notamment l’importance du développement durable dans le préambule et dans plusieurs dispositions de fond.
Les hypothèses où les États risquent de se retrouver confrontés à une obligation de payer des dommages-intérêts à la suite d’une procédure judiciaire ou arbitrale internationale se sont multipliées à mesure que se sont multipliées les juridictions internationales et le consentement des États à la compétence de ces dernières, y compris à l’arbitrage international relatif aux investissements. L’auteure, Affef Ben Mansour, discute des obstacles auxquels les États font face dans la mise en œuvre des sentences arbitrales d’investissements, notamment l’inadéquation des procédures budgétaires nationales pour le règlement des obligations pécuniaires ordonnées par un tribunal arbitral. Certains États ont réussi à amoindrir quelque peu cette difficulté en adoptant des normes budgétaires visant à faire face à de telles contraintes financières inattendues, abordées dans la deuxième partie de cet article.
La conclusion récente du Traité de coopération et de facilitation de l’investissement (TCFI) entre le Brésil et l’Inde marque une étape importante dans l’élaboration des traités d’investissement, puisque ce nouvel accord combine des éléments des Accords de coopération et de facilitation de l’investissement (ACFI) du Brésil, et du modèle de TBI de l’Inde de 2015. Cet article de fond d’ITN décortique les différents éléments du TCFI, et en examine l’approche, la conception et le contenu par rapport aux modèles brésilien et indien. L’auteur, Martin Dietrich Brauch, procède à une analyse détaillée du libellé du préambule de l’accord, de la portée, des définitions, des dispositions relatives à la protection de l’investissement, au règlement des différends, et à la gouvernance institutionnelle, et des exceptions. Il résume également les principales innovations du traité, qui pourraient contribuer aux futurs efforts de négociation.
Les discussions tenues par le Groupe de travail III de la CNUDCI sur la réforme du RDIE en janvier 2020 ont mis en avant une question importante : comment un nouveau mécanisme d’appel ou tribunal d’investissement pourrait-il, s’il était créé, veiller à l’exécution des sentences ? Cette question comporte plusieurs éléments clés, comme par exemple comment exécuter les sentences arbitrales impliquant des États qui ne sont pas parties à ce tribunal ou mécanisme d’appel ; ou bien, un tel nouveau système serait-il compatible avec les régimes d’exécution existants au titre des Conventions du CIRDI et de New York. Dans cet article de fond d’ITN, N. Jansen Calamita évalue les mécanismes d’exécution disponibles au titre de ces deux conventions, tente d’en tirer des enseignements, et d’anticiper les questions de compatibilité qui pourraient se poser dans la poursuite des débats sur l’exécution au sein de la CNUDCI.
Depuis une quinzaine d’années, nous constatons des efforts croissants vers l’adoption de mesures visant à lutter contre la subornation et la corruption, allant d’instruments juridiques internationaux tels que les Conventions de l’OCDE et de l’UA sur la lutte contre la corruption, aux initiatives et mesures de droit mou venant des entreprises multinationales elles-mêmes. Cet article de fond de Guy Marcel Nono résume certains des principaux éléments des conventions de l’OCDE et de l’UA, et de ces autres initiatives. L’auteur dresse ensuite la liste d’une série d’affaires de RDIE impliquant la corruption, entre des investisseurs de l’OCDE et des pays d’Afrique, et en tire les enseignements pertinents à l’heure où les pays africains étudient les éventuelles prochaines étapes en matière de lutte contre la corruption. Ces affaires, jugées par des tribunaux constitués au titre du CIRDI, offrent des indications utiles sur la manière de repenser les AII pour qu’ils soient mieux à même de faire face à ces défis. L’auteur souligne également le rôle que les organisations de la société civile pourraient jouer dans ce contexte.
Nombreux sont ceux qui affirment que l’Organe d’appel de l’OMC est un exemple de la manière d’intégrer les prescriptions de diversité – notamment la diversité en termes de développement – dans la nomination des juges dans le contexte du RDIE. Ces prescriptions de diversité ont toutefois été négligées dans la pratique, et les membres récents de l’organe d’appel et de l’organe de première instance ne reflètent pas correctement la diversité des membres de l’OMC. Dans cet article de fond d’ITN, Jane Kesley met en lumière certaines déficiences du mécanisme actuel de règlement des différends de l’OMC s’agissant de la diversité. Elle s’appuie sur les efforts suspendus visant à réformer le Mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’organisation, c’est-à-dire le texte juridique qui fixe les règles de traitement des différends, ainsi que sur le rôle du secrétariat de l’OMC dans le règlement des différends. Kesley décrit les enseignements que l’on peut tirer de cette évolution, notamment à l’heure où le Groupe de travail III de la CNUDCI examine les possibilités de réforme du RDIE, y compris la nomination et la sélection des décideurs.
Une série d’efforts est en cours à différents niveaux – national, bilatéral, régional et multilatéral – visant à réformer le régime des AII. Ces efforts de réforme sont menés en parallèle de développements dans d’autres domaines de la gouvernance internationale de l’investissement, dont certains ont progressé rapidement depuis 12 mois, notamment les discussions structurées sur la facilitation de l’investissement menées à l’OMC, ainsi que les efforts dans le cadre des Nations Unies visant à élaborer un traité contraignant sur les entreprises et les droits humains. La Conférence de haut-niveau de la CNUDCI sur les AII de cette année a évalué les progrès réalisés à ce jour depuis le lancement des 10 moyens d’action pour la phase 2 de la réforme des AII de la CNUDCI, considérant les tendances dans de nombreux domaines de la gouvernance internationale de l’investissement, ainsi que dans les différentes régions du monde. Cet article d’ITN résume les principaux messages de la réunion de 2019 et considérations pour l’avenir de la phase 2.
La décision de 2016 sur la demande reconventionnelle de l’Argentine dans l’affaire Urbaser constitue un rappel frustrant : le régime juridique international, sous sa forme actuelle, ne parvient pas à tenir les entreprises responsables en cas de violation des droits humains. Des efforts sont en cours aux Nations Unies pour répondre à ce problème, bien que l’efficacité du traité juridiquement contraignant sur les entreprises et les droits de l’homme dans la réconciliation des régimes juridiques des droits humains d’une part, et de l’investissement d’autre part, dépendra de sa conception. Elle dépendra également du poids que les arbitres donneront au traité par rapport à d’autres, entre autres facteurs. Cet article d’ITN propose une mise à jour sur l’état des négociations de ce traité contraignant, sur la base des discussions menées à Genève en octobre 2019. Il met en avant d’importantes considérations pour les négociateurs, s’appuyant sur les enseignements tirés du droit international de l’investissement et d’autres domaines connexes.
La réunion à venir de janvier 2020 du Groupe de travail III de la CNUDCI sera une précieuse occasion d’intensifier les efforts en faveur d’une réelle réforme du RDIE. Cet article d’ITN présente les derniers développements issus des discussions d’octobre 2019 à Vienne, où les pays ont élaboré un programme de travail pour leurs futurs débats sur les solutions de réformes, précisant quand chacune des options sera abordée. Les auteures y examinent les enseignements tirés jusqu’à ce jour et s’intéressent aux sujets qui seront abordés en janvier 2020 : un mécanisme de réexamen ou d’appel autonome ; un TMI permanent ; et la sélection et la nomination des arbitres et des juges. Examinant chaque sujet en profondeur, elles mettent en lumière les questions clés que les négociateurs devraient considérer.
