Explication de l’évolution de la position de l’Équateur sur l’IDE, les traités d’investissement et l’arbitrage

Introduction

Ces dernières années, le cadre politique de l’Équateur relatif à l’investissement a démontré une grande instabilité. Le présent article offre un aperçu de l’approche adoptée par l’Équateur pour traiter des politiques de l’investissement étranger lors de la dernière décennie. Il examine également l’évolution constitutionnelle récente qui pourrait offrir à l’Équateur l’opportunité de développer une approche plus cohérente en faveur de nouveaux traités d’investissement et accords commerciaux.

Tentatives de mise en place d’un cadre politique favorable aux investisseurs

Cette dernière décennie, l’Équateur s’est efforcé de revoir son cadre législatif dans le but de le rendre plus favorable (tant sur le plan matériel que procédural) aux investisseurs étrangers. Par exemple, il promulgua en 2010 le Code organique de la production, du commerce et des investissements ; en 2015, la Loi sur les mesures incitatives pour les partenariats public-privé et l’investissement étranger ; et en 2018, la Loi sur la promotion de la production, l’attrait de l’investissement et la création d’emploi. La même année, le pays procéda à une refonte de son Code organique des procédures générales (déjà amendé en 2015) en éliminant l’exequatur pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères[1]. Tous ces exercices législatifs visaient à ouvrir davantage l’Équateur aux entreprises internationales et à donner aux investisseurs l’accès à l’arbitrage international, accroissant ainsi les flux entrants d’IDE. Malgré ces efforts, l’Équateur reste bien loin d’atteindre les niveaux d’IDE dont jouissent la Colombie et le Pérou voisins.

Revirements politiques

Les priorités des politiques équatoriennes connaissent communément des revirements spectaculaires après la tenue d’élections portant une nouvelle administration au pouvoir. Et les politiques relatives à l’investissement n’ont pas fait exception.

Pendant son mandat, le président Rafael Correa avait fait preuve d’une forte opposition à l’égard du RDIE et des TBI. Dans le cadre de ses efforts visant à retirer l’Équateur du régime international de protection des investissements, Correa commença par dénoncer la Convention du CIRDI[2] et certains TBI, et chercha à obtenir une décision de la Cour constitutionnelle transitoire quant à la légalité constitutionnelle de dénoncer les TBI restants, au motif qu’ils étaient incompatibles avec la constitution équatorienne de 2008 récemment adoptée. La Cour trancha en faveur de Correa, et affirma que les dispositions relatives au règlement des différends contenues dans ces TBI étaient contraires à l’interdiction de « céder une compétence souveraine » inscrite à l’article 422 de la constitution[3]. De même, Correa créa, en 2013, la Commission pour l’audit intégral citoyen des traités de protection réciproque des investissements (CAITISA), qui conclut, entre autres, que les TBI ne contribuaient pas à l’accroissement des flux entrants d’IDE et qu’il était recommandé de les éteindre[4]. Finalement, quelques jours à peine avant de quitter sa fonction, Correa mit fin aux TBI restants auxquels l’Équateur était partie[5].

Toutefois, après sa prise de pouvoir en 2017, le successeur de Correa (et ancien vice-président), Lenín Moreno, décida de lancer des négociations en vue de conclure des TBI avec plusieurs pays, renversant apparemment le rejet par l’Équateur des traités d’investissement[6].

Incertitude politique et crise institutionnelle

Le président Moreno a connu d’assez faibles taux de popularité depuis sa prise de pouvoir, et l’opposition aux changements apportés par son administration aux politiques économiques de son prédécesseur a donné lieu à une vive réaction des groupes de la société civile, entraînant une instabilité réglementaire et un accroissement du risque politique. Par exemple, quelques semaines après la conclusion d’un accord avec le FMI[7] visant, entre autres, à supprimer les subventions aux énergies fossiles, les syndicats des transports, les organisations autochtones, les groupes de l’opposition (prétendument en faveur de Correa) et, plus surprenant peut-être, les groupes environnementalistes, convergèrent vers Quito pour manifester contre l’accord. Moreno décida donc de déplacer temporairement le gouvernement à Gayaquil[8] et déclara un état d’urgence[9]. Après près de deux semaines d’affrontements, au cours desquels plusieurs manifestants furent blessés et tués, le gouvernement accepta de rétablir les subventions. Cette crise entraîna une hausse significative de l’indice de risque-pays de l’Équateur[10], et suggère que les efforts visant à modifier la politique équatorienne de l’investissement, et notamment à signer de nouveaux TBI, pourraient faire face à une forte hostilité de la part de la société civile et de l’opposition.

En 2020, alors que la pandémie de la Covid-19 se propage dans le monde, l’Équateur connait des milliers de décès, et son économie a plongé dans une crise profonde avec l’effondrement des cours du brut, l’endommagement de plusieurs oléoducs et la suspension de la production de pétrole. Cela a donné lieu à une crise économique et institutionnelle qui a mis au jour des systèmes de corruption dans l’administration de Moreno, allant de la surfacturation d’équipements médicaux, à des négociations secrètes portant sur des projets de ressources naturelles[11]. Le gouvernement actuel se trouve donc très fragilisé, politiquement et économiquement, et il est peu probable que la situation s’améliore avant l’élection générale de 2021. Le nouveau gouvernement devra alors surmonter plusieurs obstacles en vue de relancer l’économie et d’accroître les flux d’IDE.

Considérations constitutionnelles et faits nouveaux

Certains aspects de la constitution équatorienne ont des effets sur le traitement des investisseurs étrangers. Par exemple, une caractéristique importante de la constitution équatorienne est qu’elle donne la priorité aux investissements nationaux par rapports aux investissements étrangers[12]. De même, bien qu’il contienne des normes de non -discrimination[13], le Code organique de la production, du commerce et des investissements (COPCI), réalise une distinction entre les investissements nationaux et étrangers en donnant la priorité aux investissements nationaux dans les secteurs stratégiques de l’économie. Cette distinction pourrait constituer une limitation importante à l’heure de signer de nouveaux TBI, qui contiennent communément les normes NPF et de non-discrimination. Un problème similaire s’est présenté lors de la ratification de l’accord de libre-échange entre l’Équateur et l’Association européenne de libre-échange (AELE-Équateur), lorsque la Cour constitutionnelle, déclarant la constitutionnalité conditionnelle de l’accord, avait exigé qu’il inclue une clause excluant les marchés publics des prescriptions NPF, donnant effectivement la priorité aux fournisseurs de biens et services équatoriens par rapport aux étrangers[14]. Remarquons toutefois que cet accord ne contient pas de dispositions relatives à l’investissement ou à un mécanisme RDIE.

L’article 422 de la constitution, ci-dessous, représente une autre limitation importante pour l’Équateur à l’heure de conclure de nouveaux TBI :

Aucun traité ou instrument international ne peut être conclu s’il exige de l’État équatorien qu’il cède sa compétence souveraine à l’arbitrage international dans le cadre de différends contractuels ou commerciaux entre l’État et des personnes physiques ou morales.

Il existe une exception pour les traités et instruments internationaux qui prévoient le règlement de différends entre États et ressortissants d’Amérique latine par des organes d’arbitrage ou des tribunaux régionaux désignés par les pays signataires[15].

La Cour constitutionnelle transitoire s’était appuyé sur le premier paragraphe de l’article 422 pour déterminer que les TBI étaient contraires à la constitution. Selon l’avis de la Cour, les dispositions sur le règlement des différends des TBI (l’arbitrage international) cédaient la compétence souveraine du pays en renvoyant un différend à un tribunal international. De même, la Cour nota que seuls les investisseurs étrangers peuvent bénéficier de leurs avantages[16]. Ainsi, Correa plaida pour la création, dans le contexte de l’UNASUR, d’un centre régional des investissements, exception permise au titre de l’article 422, qui aurait permis la mise à disposition un forum régional de règlement des différends[17]. Cependant, ce centre, sans parler de l’UNASUR elle-même, n’a pas encore vu le jour[18].

L’ancienne présidente de l’Assemblée nationale et membre du parti politique de Moreno, Elizabeth Cabezas, a déposé auprès de la Cour constitutionnelle une demande[19], actuellement pendante, de révision de l’interprétation, dans le but de contourner la limite interprétative de l’article 422. Selon Cabezas, les questions relatives aux investissements ne relèvent pas des différends « contractuels » ou « commerciaux »[20]. Mais près de deux ans après le dépôt de la demande, la Cour n’a toujours pas statué. Dans l’intervalle, l’Équateur a malgré tout proposé un nouveau modèle de TBI[21], lancé des négociations avec le Royaume des Pays-Bas[22], et conclu un Accord de coopération et de facilitation de l’investissement (ACFI) avec le Brésil[23].

Il est intéressant de noter que dans son avis n° 34-19-TI/19, portant sur la question de savoir si l’ACFI devait être approuvé par le parlement avant d’être ratifié par le président, la Cour constitutionnelle nota que « l’[ACFI ne] donne [pas] lieu à la création d’obligations commerciales pour le pays »[24] et que « le règlement des différends entre États n’est pas une compétence relevant de l’ordre juridique national d’un État, et donc en donnant son accord à l’arbitrage au titre de [l’ACFI], aucune compétence de cette nature n’est attribuée à un organe international ou supranational »[25]. Cet avis pourrait nous éclairer un peu quant aux éventuels résultats de la demande d’interprétation, pour deux raisons : d’abord, les traités d’investissement ne contiennent pas nécessairement d’obligations commerciales ou contractuelles. Ensuite, compte tenu de leur nature, ces différends ne relèvent pas exclusivement d’un ordre juridique national spécifique.

En effet, les violations contractuelles présumées peuvent être examinées dans le cadre de l’arbitrage des investissements par le biais des clauses parapluie des TBI, mais, en soi, cela ne permet pas de transformer un différend d’investissement en un différend commercial ou contractuel. Par ailleurs, un État n’a pas la compétence exclusive, par le biais de son pouvoir judiciaire, sur les différends internationaux dans les domaines du droit pénal international par exemple, du droit de l’OMC ou du droit de la mer. Chaque sous-système fragmenté du droit international a ses propres spécificités et mécanismes de règlement des différends ; le droit des investissements ne fait pas exception.

Par exemple, à l’instar de l’accord AELE-Équateur, l’ACFI ne prévoit pas l’arbitrage investisseur-État, mais inclut un mécanisme de prévention des différends et l’arbitrage entre États[26]. Une interprétation restrictive de l’article 422 de la constitution équatorienne limiterait également les mécanismes de règlement des différends autres que l’arbitrage international. Comme indiqué plus haut, à l’heure de se prononcer sur l’accord AELE-Équateur, la Cour constitutionnelle avait adopté une approche plus ouverte et mesurée en déclarant la constitutionnalité conditionnelle du traité. La Cour constitutionnelle colombienne avait adopté une approche similaire lorsqu’elle avait déclaré la constitutionnalité conditionnelle du TBI Colombie-France en conseillant au président d’adopter une déclaration interprétative avec la France pour préciser certaines normes de protection du traité[27].

Risques et opportunités

L’Équateur reste exposé à certains risques découlant d’anciens TBI[28], notamment dans le secteur des ressources naturelles, criblé de problèmes, et où les peuples autochtones s’opposent aux politiciens quant au développement de projets miniers[29]. En effet, les opposants aux projets miniers se sont rendus devant la Cour constitutionnelle pour exiger la tenue de consultations citoyennes (consultas populares) qui pourraient entrainer l’interdiction des activités minières dans les juridictions territoriales locales. La Cour constitutionnelle a rejeté cette demande pour des raisons de procédure et de fond, mais la question n’est pas encore complètement réglée[30].

La Cour constitutionnelle est amenée à jouer un rôle de plus en plus important dans la position de l’Équateur en matière d’investissement. La Cour pourrait lancer un dialogue utile visant à harmoniser les objectifs de la constitution et les intérêts des investisseurs étrangers. Pendant les procédures de ratification des TBI ou d’autres instruments similaires, la Cour pourrait établir des canaux pour aider l’État équatorien à conclure des traités d’investissement modernes qui tiennent compte des préoccupations liées au changement climatique, à une croissance durable et aux droits humains[31].

Conclusion

L’Équateur devrait passer outre les positions rhétoriques pour ou contre l’IDE et les TBI, et adopter une approche plus cohérente qui ne néglige ni ses besoins en IDE, ni les besoins des investisseurs en termes de certitude et de stabilité politique. Toutefois, il devrait pour ce faire explorer les mécanismes alternatifs de règlement des différends, tels que la médiation investisseur-État, et contribuer à l’avancement des travaux du Groupe de travail III de la CNUDCI sur la réforme du RDIE, auquel il participe activement.

Auteur

Juan Carlos Herrera-Quenguan est associé chez Flor & Hurtado à Quito, en Équateur. Ses spécialités sont le droit public international, le règlement des différends internationaux, l’énergie et les ressources naturelles.

Notes

[1] Larrea, A. (2020, 17 mai) Enforcing International Arbitral Awards in Ecuador After Recent Legal Reforms: Is This the End of the Exequatur Process? Kluwer Arbitration Blog http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/05/17/enforcing-international-arbitral-awards-in-ecuador-after-recent-legal-reforms-is-this-the-end-of-the-exequatur-process/?doing_wp_cron=1593121939.0552499294281005859375

[2] Carbrera Diaz, F. (2009, 8 juin). L’Équateur poursuit son retrait du CIRDI. Investment Treaty News. https://cf.IISD.net/ITN/fr/2009/06/05/ecuador-continues-exit-from-ICSID/

[3] Voir par exemple la décision de la Cour constitutionnelle transitoire n° 020-10-DTI-CC du 24 juillet 2010 relative à la constitutionalité du Traité bilatéral d’investissement Équateur-Royaume-Uni.

[4] TNI. (2017, 4 mai). Auditing Commission to release report as Ecuador moves to terminate investment agreements Transnational Institute, https://www.tni.org/en/article/auditing-commission-to-release-report-as-ecuador-moves-to-terminate-investment-agreements ; voir également, ITN, (2016, 29 février). Audit des traités d’investissement réalisé par l’Équateur : les rapports de la CAITISA sont dévoilés, Investment Treaty News. https://www.iisd.org/itn/fr/2016/02/29/ecuadors-audit-on-investment-treaties-caitisa-reports-leaked/

[5] ITN (2017, 12 juin). L’Équateur dénonce ses 16 TBI restants et publie le rapport d’audit de la CAITISA. Investment Treaty News, https://cf.iisd.net/itn/fr/2017/06/12/ecuador-denounces-its-remaining-16-bits-and-publishes-caitisa-audit-report/

[6] GAR. (2018, 23 février). Ecuador begins talks over new BITs, Global Arbitration Review, https://globalarbitrationreview.com/article/1159285/ecuador-begins-talks-over-new-bits

[7] FMI. (2019, 23 septembre). IMF Reaches Staff-Level Agreement on the Second Review of Ecuador’s Economic Program under the Extended Fund Facility, FMI, https://www.imf.org/en/News/Articles/2019/09/23/pr19347-ecuador-imf-reaches-staff-level-agreement-on2nd-review-under-the-eff

[8] DW (2019, 8 octobre) Ecuador president Moreno leaves Quito amid growing unrest Deutsche Welle, https://www.dw.com/en/ecuador-president-moreno-leaves-quito-amid-growing-unrest/a-50742727

[9] DW (2019, 12 octobre) Ecuador president declares ‘curfew’ and ‘militarization’ in Quito, Deutsche Welle, https://www.dw.com/en/ecuador-president-declares-curfew-and-militarization-in-quito/a-50809980

[10] (2019, 9 octobre) Riesgo país de Ecuador se dispara con las protestas, Primicias, https://www.primicias.EC/noticias/economia/riesgo-pais-ecuador-dispara-protestas/

[11] (2020, 16 avril) Llurimagua, la fiebre del cobre, Periodismo de Investigación, https://periodismodeinvestigacion.com/2020/04/16/llurimagua-la-fiebre-del-cobre/

[12] Article 339, Constitution équatorienne

[13] Article 17, COPCI

[14] Décision n° 2-19-TI/19 du 30 avril 2019 de la Cour constitutionnelle , para. 98 à 100 et 154 (Juge Daniela Salazar).

[15] Traduction de l’espagnol par l’auteur.

[16] Ibid (n viii).

[17] Fiezzoni, S. (2012, 12 janvier) Un centre d’arbitrage de l’UNASUR : principales caractéristiques de la proposition équatorienne, Investment Treaty News, https://www.iisd.org/itn/fr/2012/01/12/unasur/ ; arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/05/27/unasur/?doing_wp_cron=1593360070.6832900047302246093750, vue le 1er mars 2020.

[18] AP. (2018, 20 avril) Six countries suspend membership in UNASUR regional bloc, Associated Press, https://apnews.com/c409589b666840378818423808519183

[19] L’intégralité de la demande déposée auprès de la Cour constitutionnelle est disponible sur https://portal.corteconstitucional.gob.ec/FichaCausa.aspx?numcausa=0002-18-IC

[20] Demande d’interprétation de la constitution du 16 août 2018, p. 3.

[21] GAR. (2018, 16 mars). Ecuador model BIT gives state space to regulate, Global Arbitration Review, https://globalarbitrationreview.com/article/1166677/ecuador-model-bit-gives-state-space-to-regulate ; (2018, 9 mars) Cancillería presento el nuevo modelo de los CBI, El Telégrafo, https://www.eltelegrafo.com.ec/noticias/economia/4/cancilleria-presento-el-nuevo-modelo-de-los-cbi.

[22] Tweede Kamer der Staten-Generaal 2 Vergaderjaar 2019–2020, p. 4, disponible sur https://t.co/svFGyYh3dI?amp=1

[23] Disponible en espagnol et en portugais sur https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/4908/brazil—ecuador-bit-2019-

[24] Avis n° 34-19-TI/19 du 4 décembre 2019 de la Cour constitutionnelle, para 16 (Juge Daniela Salazar).

[25] Ibid, para 17.

[26] Brauch, M. (2020, 10 mars). Le meilleur de deux mondes ? Le traité de coopération et de facilitation de l’investissement Brésil-Inde. Investment Treaty News, https://iisd.org/itn/fr/2020/03/10/the-best-of-two-worlds-the-brazil-india-investment-cooperation-and-facilitation-treaty-martin-dietrich-brauch/

[27] Avis n° C-252/19 du 6 juin 2019 de la Cour constitutionnelle colombienne, disponible sur https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/c-252-19.htm#_ftn233 ; voir également La sentence C-252 de 2019 de la Cour constitutionnelle colombienne : revirement jurisprudentiel dans le contrôle des TBI, Investment Treaty News, https://www.iisd.org/itn/fr/2019/09/19/judgment-c-252-of-2019-of-the-constitutional-court-of-colombia-change-of-precedent-on-the-control-of-bits-federico-suarez-ricaurte/

[28] Bohmer, L. (2020, 18 février), Chinese gold miner puts Ecuador on notice of treaty-based dispute, Investment Arbitration Reporter, https://www.iareporter.com/articles/gold-miner-puts-ecuador-on-notice-of-treaty-based-dispute/

[29] An anti-mining activist will govern a province (Plan V, 15 avril 2019), https://www.planv.com.ec/anti-mining-activist-will-govern-province, vue le 1er juillet 2020.

[30] Voir par exemple les affaires suivantes déposées auprès de la Cour constitutionnelle : affaire n° 002-19-CP et affaire n° 009-19-CP. Cependant, une demande de tenue de consultations citoyennes dans la province de Girón a été autorisée car le délai à disposition de la Cour pour rendre sa décision avait expiré. Au final, ces consultations entraînèrent les activités minières dans la province.

[31] À cet égard, il vaut la peine de mentionner les faits nouveaux, comme le traité sur les entreprises et les droits de l’homme, initiative menée par l’Équateur. Quarante-troisième session du Conseil des droits de l’homme, Rapport sur la cinquième session du Groupe de travail intergouvernemental à composition non limitée sur les sociétés transnationales et autres entreprises et les droits de l’homme, Document des Nations Unis A/HRC/43/55, 9 janvier 2020. Disponible sur https://undocs.org/A/HRC/43/55, vue le 18 juillet 2020.