Entretien avec Esmé Shirlow au sujet de l’ouvrage Judging at the Interface: Deference to state decision-making authority in international adjudication (Juger à l’interface : la déférence à l’égard des autorités décisionnelles des États dans l’arbitrage international )

Qu’est-ce qui vous a poussé à écrire ce livre ? Quelles lacunes dans notre compréhension de la déférence l’ouvrage tente-t-il de combler ?

Ce projet est le fruit de mon travail dans l’arbitrage international, notamment en tant qu’avocate auprès du Bureau du droit international du gouvernement australien. Grâce à cette expérience, j’ai réalisé que de nombreuses approches utilisées pour évaluer le rôle et la pertinence des décisions nationales dans l’arbitrage international ont été qualifiées de « déférentes » (par exemple la doctrine de « la marge d’appréciation » ou l’analyse relative aux « normes de contrôle »). Toutefois, le lien entre ces approches, et la manière dont elles diffèrent les unes des autres dans le temps, ou lorsqu’elles sont utilisées par différents tribunaux et cours internationaux, sont moins bien compris. En travaillant avec divers gouvernements, je me suis également rendu compte que l’on ne comprend pas bien non plus ce que  les différentes approches de la déférence  révèlent de la nature et de la structure de l’arbitrage international lui-même, notamment la pertinence du respect de « l’interface » entre les systèmes juridiques international et national.

L’une des affaires sur lesquelles j’ai travaillé pendant ma carrière au Bureau du droit international était le recours de Philip Morris contre l’emballage neutre des produits de tabac. La question de la déférence est apparue de manière très disparate dans cette affaire. Par exemple, la Haute cour d’Australie avait conclu que la mesure relative à l’emballage neutre des produits de tabac n’entraînait pas une « appropriation » de la propriété intellectuelle de Philip Morris au titre de la constitution, ce qui signifie que, si l’affaire était passée à l’étape de l’examen quant au fond, le tribunal international aurait dû déterminer si la décision de la Haute cour avait un quelconque poids sur sa décision quant à la survenue ou non d’une expropriation au titre du traité. L’Australie a également demandé au tribunal de respecter ses évaluations de la mesure selon lesquelles l’emballage neutre des produits du tabac serait très efficace dans la réduction du nombre de fumeurs. Le pays avait affirmé qu’il revenait à l’Australie, et non pas à un tribunal international, de réaliser des évaluations de politique publique de ce type. Ce n’est là qu’un différend international parmi tant d’autres qui nous pousse à nous demander si une cour ou un tribunal international devrait faire preuve de déférence envers  les décisions nationales, et, le cas échéant, comment réaliser cette déférence. Voilà le type d’affaires et de questions que j’explore dans l’ouvrage.

J’explore la manière dont les membres des tribunaux de quatre régimes internationaux différents (la Cour permanente de justice internationale (CPJI), la Cour internationale de justice (CIJ), la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), et les tribunaux au titre des traités d’investissement) ont abordé la question de la déférence dans 1 700 décisions portant sur des allégations d’interférence étatique avec des droits de propriété privée sur une période de 95 ans (de 1924 à 2019). J’ai examiné ces décisions pour identifier les cas où les décisions nationales avaient été mentionnées par les arbitres internationaux, et j’ai cherché à identifier si le jugement international avait été déférent envers  ces décisions nationales et leur avait donné un quelconque poids ; la manière de structurer cette déférence ; et les raisons avancées pour justifier la déférence à l’égard de ces décisions.

Sur la base de cette analyse, l’ouvrage identifie un grand nombre de techniques permettant de réaliser la déférence envers les décisions nationales dans l’arbitrage international. J’explore la fonction et les manifestations de la déférence  dans l’arbitrage international, et ce que révèlent les différentes approches de la déférence, à divers moments et dans des contextes variés, quant à la nature du droit international et à sa relation évolutive avec les régimes juridiques nationaux.

Dans l’ouvrage, vous élaborez une taxonomie de la déférence, qui s’appuie sur différentes compréhensions de l’autorité. À grands traits, quelles sont ces différentes approches de la déférence, et comment interagissent-elles ou répondent-elle aux autorités décisionnelles nationales ?

Dans le premier chapitre de l’ouvrage, je définie la déférence  comme survenant dans les cas où les arbitres internationaux reconnaissent l’autorité décisionnelle des représentants des États. J’avance en particulier que les approches de la déférence  représentent trois points de vue différents de la relation entre l’autorité décisionnelle des acteurs nationaux, et celle des acteurs internationaux. Je les appelle les approches « conclusives », « suspensives » et « concurrentes » de l’autorité et de la déférence.

Dans les approches « conclusives », l’on considère que l’une des autorités décisionnelles dispose de compétences exclusives ou d’une forme de suprématie sur l’autre. Ici, la déférence  devient une raison impérative expliquant la décision d’un arbitre. Dans l’exemple de Philip Morris, l’opinion de l’Australie quant à l’efficacité de la mesure relative à l’emballage neutre aurait un effet conclusif et serait considérée comme tranchant la question devant l’arbitre. Ces approches de la déférence reposent sur les principes de la suprématie pour réguler les interactions entre les autorités décisionnelles nationale et internationale.

D’autres mécanismes permettant de réaliser la déférence  opèrent plutôt en accordant au décisionnaire national une forme de priorité, suspendant, de manière permanente ou temporaire, la capacité de l’arbitre international de déterminer la question. Les arbitres qui utilisent ces approches de la déférence évitent de trancher les revendications d’autorité conflictuelles en repoussant ou en niant le conflit ; ils analysent l’autorité en termes « suspensifs ».

À l’inverse, un troisième ensemble d’approches envisage l’autorité des décisionnaires nationaux et des arbitres internationaux comme « concurrente ». Les arbitres qui utilisent ces approches considèrent l’autorité comme conditionnelle, et cherchent à équilibrer ou se faire le médiateur, plutôt que rejeter ou exclure, les revendications d’autorité conflictuelles. Par exemple, un arbitre international pourrait respecter l’argument d’un État selon lequel une mesure de santé publique sera efficace, tant que l’État peut démontrer que cette conclusion est « raisonnable » ou prise de « bonne foi ». Ces approches qui analysent l’autorité génèrent une graduation de la déférence le long d’un spectre (plus/moins de déférence). À l’inverse, l’analyse de l’autorité aux termes des structures « conclusives » et « suspensives » donnent lieu à des approches catégoriques de la déférence (déférence/pas de déférence).

En utilisant cette taxonomie, j’argue qu’il importe plus d’analyser le fonctionnement d’un mécanisme permettant de réaliser la déférence que de l’évaluer au regard de son étiquette. En fait, les étiquettes peuvent être très trompeuses. Par exemple, les références à la « justiciabilité », aux « clauses autonomes » ou à la « marge d’appréciation » peuvent décrire un raisonnement qui est en réalité structuré de manière bien distincte. Sur cette base, j’élabore dans la deuxième partie de l’ouvrage une taxonomie des approches de la déférence dans les affaires internationales selon la manière dont la déférence fonctionne et est structurée en pratique, plutôt que selon leur étiquette. Cette taxonomie est fondée sur la différence entre les points de vue conclusif, suspensif et concurrent de l’autorité que je viens de présenter.

Vous comparez les tribunaux d’arbitrage des investissements à plusieurs autres enceintes judiciaires internationales. S’agissant des approches de la déférence adoptées par les arbitres d’investissement, comment ce régime agit-il par rapport aux autres régimes inclus dans votre étude ?

Dans l’ouvrage, je réalise plusieurs comparaisons des approches de la déférence adoptées par les différents régimes juridiques. Pour vous donner un exemple, l’analyse empirique révèle des différences entre les approches spécifiques préférées des arbitres de chacun des régimes. Par exemple, la CEDH et les tribunaux d’investissement démontrent une préférence pour des approches relativement plus conditionnelles de l’analyse de l’autorité décisionnelle, la considérant comme concurrente plus fréquemment que les décideurs des autres régimes. La CEDH a adopté ce point de vue de l’autorité dans 82 % des cas examinés, et les tribunaux d’investissement dans 73 % des cas. À l’inverse, la CPJI et la CIJ ont considéré l’autorité comme concurrente dans seulement 45 % et 55 % des cas d’analyse de la déférence examinés. Ils ont fait montre d’une plus grande tendance à appliquer des modèles de déférence reflétant une analyse conclusive ou suspensive de l’autorité que les décideurs des deux autres régimes. Dans l’ouvrage, je suggère que ces différents « profiles » révèlent les différences dans la manière dont chacun de ces décideurs  considère l’interface entre les décisions nationales et les décisions internationales (et les systèmes juridiques national et international), ainsi que les différences dans la conception de l’institution en question et de ses procédures. Par exemple, les tribunaux au titre des traités d’investissement révèlent en général un profil plus mixte de structure de la déférence que les autres décideurs, ce qui n’est peut-être pas surprenant compte tenu de la nature ad hoc de ce régime décisionnel.

Cette analyse met au jour une autre conclusion intéressante : les décideurs  internationaux percent souvent le voile des États à l’heure d’analyser s’ils doivent ou non avoir de la déférence à l’égard  des décisions nationales. Comme je l’explique dans l’ouvrage, cela a des effets sur la manière dont ces décideurs considèrent et évaluent les autorités décisionnelles des États d’une part, et sur les approches spécifiques de la déférence  qu’ils adoptent en pratique, d’autre part.

Les modes de déférence utilisés dans les affaires de RDIE ont-ils évolués de manière significative dans le temps ? Si oui, que révèlent ces changements de l’évolution du régime ?

Les études précédentes de la déférence le traitaient comme un phénomène fixe, et ont rarement examiné ses qualités dynamiques. Il était donc important pour moi, dans l’ouvrage, d’examiner si la déférence avait évolué dans le temps, et si oui, de quelle manière. Dans l’ensemble, j’ai découvert avec les analyses empiriques que l’analyse de la déférence  était devenue plus fréquente dans le temps. Dans les quatre régimes, la question de la déférence dans les décisions majoritaires a connu un pic entre 1984 et 1989, puis de nouveau entre 1993 et 1995. La question de la déférence a de nouveau pris de l’importance dès 2004, avant de baisser de nouveau dans les décisions plus récentes. Toutefois, depuis 2011, les décideurs internationaux ont appliqué une forme de déférence en moyenne une fois dans chaque décision majoritaire.

Sur la base de cette analyse temporelle, je réalise dans l’ouvrage diverses comparaisons entre les différents régimes. Par exemple, je remarque plusieurs différences dans la tendance des arbitres d’investissement, par rapport aux juges de la CEDH, d’adopter des approches « substantives » par opposition aux approches « procédurales » de la déférence. J’ai également remarqué des changements dans le temps dans la manière dont l’autorité est analysée dans les divers régimes. Par exemple, si l’approche de la CEDH  montre une forte préférence pour les approches concurrentes de l’autorité (représentant en moyenne 71 % des cas entre 1975 et 2019, et 80 % entre 1990 et 2019), cette préférence semble moins forte pour les tribunaux d’investissement (représentant en moyenne 50 % des cas entre 1990 et 2019, mais 70 % entre 2008 et 2019). Cette analyse temporelle montre également que les approches de l’autorité (concurrente ou catégorique/suspensive) ont commencé à diverger dans les décisions d’arbitrage des investissements depuis 2005-2007, mais elles ont divergé plus tôt dans les décisions de la CEDH (1991-2001).

Ces conclusions temporelles reflètent l’évolution de l’analyse de l’interface national/international par les décideurs, notamment la réponse dans les débats plus larges quant à leur rôle vis-à-vis des décisions nationales et des réformes en cours de leurs caractéristiques institutionnelles. Les ajustements aux compétences juridictionnelles des décideurs internationaux auront par exemple un effet sur leur légitimité et expertise relatives vis-à-vis des États. Alors que les décideurs se familiarisent avec des types spécifiques de différends, leur autorité en la matière peut également s’améliorer. Ces ajustements procéduraux peuvent avoir des effets similaires sur la déférence. La nomination des arbitres par les parties peut également introduire des compétences, connaissances ou une légitimité spécifiques dans le tribunal chargé de trancher l’affaire. De tels ajustements auront des effets sur l’équilibre de l’autorité entre les arbitres et les représentants nationaux, et donc sur la probabilité et la structure du respect dans une affaire donnée.

Quels enseignements votre analyse offre-t-elle pour les agents gouvernementaux qui se trouvent à l’interface de l’autorité nationale et internationale ?

L’ouvrage vise à aider les agents gouvernementaux à comprendre les questions complexes autour de la déférence, en tant que partie à un différend, en tant que décideur politique, et en tant que créateur et réformateur des cours et tribunaux internationaux. Il vise à faire basculer la discussion, de l’identification des décisions ou d’approches comme  étant déférentes  ou non, à un examen plus spécifique et nuancé, pour aider les parties au différend à présenter leur communication sur la déférence  dans des affaires spécifiques. Pour faire court, l’un des messages clé est que les approches de la déférence sont nécessairement flexibles, ce qui permet aux parties au différend d’être créatifs à l’heure d’élaborer leurs plaidoyers pour inclure (ou exclure) de l’affaire la question de la déférence. Le dernier chapitre de l’ouvrage développe un cadre pour orienter cet exercice, présentant ce que j’appelle « les leviers » de la déférence que les parties au différend peuvent utiliser pour améliorer ou réduire la pertinence de la déférence dans leurs plaidoiries.

En plus d’orienter les parties au différend, l’ouvrage présente également la façon dont les fonctionnaires  peuvent structurer leurs propres procédures nationales de prise de décision et les résultats de ces décisions, pour maximiser les chances que leurs décisions soient respectées par ces acteurs que sont les cours et tribunaux internationaux. L’ouvrage explique également comment la conception des cours et tribunaux internationaux et leurs processus de réforme peuvent influencer la propension des divers cours ou tribunaux à adopter différentes approches de déférence.

Dans le chapitre 10 du livre, vous évoquez les soumissions adressées au GTIII de la CNUDCI. Quelle est la pertinence des approches de la déférence abordées dans votre ouvrage pour les tentatives de réforme du RDIE ?

L’ouvrage aborde plusieurs thèmes pertinents pour les discussions en cours sur la réforme de régimes juridiques spécifiques, y compris pour les travaux du GTIII de la CNUDCI. L’ouvrage illustre l’importance d’examiner la déférence d’un point de vue conceptuel et systémique, et ce que cet examen révèle de l’arbitrage international et de l’interface national/international.

Comme je le montre dans l’ouvrage, les débats ostensiblement techniques sur la déférence reflètent des débats plus fondamentaux quant à l’équilibre approprié entre l’autorité décisionnelle des acteurs internationaux, et celle des acteurs nationaux. Dans le livre, j’avance que la question de savoir si la déférence devrait ou non s’appliquer dans un régime donné n’est pas la bonne question : la déférence est un élément inhérent de l’arbitrage international. En réalité, il est plus productif de se demander comment la déférence  devrait être structurée et appliquée. J’argue que la déférence est nécessairement malléable, donc le fait de fixer ou d’imposer des approches de déférence ne sera probablement pas une option de réforme faisable (ou désirable). Cependant, je montre comment les réformes des caractéristiques des cours et tribunaux internationaux impacteront les approches de la déférence. Ces approches dépendent largement de la manière dont les cours et tribunaux internationaux conçoivent leurs rôle, légitimité et expertise par rapport à ceux des acteurs nationaux. Cela indique que la déférence sera probablement différente en fonction d’un ensemble de facteurs, notamment le contexte historique, les facteurs géographiques, l’origine et les compétences des décideurs, la structure du recours et le nombre de dossiers des cours internationales, et les caractéristiques procédurales des cours et tribunaux internationaux. Bon nombre de ces caractéristiques font actuellement l’objet de discussions et de réformes, notamment dans le cadre du processus du GTIII. Dans ce sens, l’ouvrage illustre le degré d’interconnexion entre les réformes individuelles et les cours et tribunaux internationaux, et montre aussi que même les réformes purement procédurales peuvent avoir des implications substantielles profondes.


Esmé Shirlow est Professeure associée à la Faculté de droit de l’Université nationale australienne, et a un cabinet de droit public international et d’arbitrage international.

Note de l’éditeur : nos lecteurs peuvent bénéficier d’une réduction de 20 % lorsqu’ils commandent le livre sur le site de Cambridge University Press, en utilisant le code : SHIRLOW21