Entrevista con Esmé Shirlow sobre la publicación “Juzgando en la Interfaz: Deferencia a la autoridad estatal de toma de decisiones en la resolución internacional”
¿Qué la llevó a escribir este libro? ¿Qué vacío en la comprensión de la deferencia puede subsanar esta publicación?
Este proyecto surgió a raíz de mi trabajo sobre la resolución internacional, incluyendo mi labor como abogada de la Oficina de Derecho Internacional del Gobierno de Australia. Por medio de este trabajo, me di cuenta de que muchos enfoques diferentes para evaluar el papel y la pertinencia de las decisiones nacionales en la resolución internacional han sido clasificados como “deferenciales” (por ejemplo, la doctrina del “margen de apreciación” o el análisis del “estándar de revisión”). Sin embargo, la conexión entre estos enfoques —y cómo cambian ya sea con el tiempo o ante diferentes cortes y tribunales internacionales— no está bien entendida. Trabajando con distintos Gobiernos, también me percaté de que tampoco se entendía qué revelan los diferentes enfoques a la deferencia sobre la naturaleza y la estructura de la resolución internacional en sí misma, incluyendo la pertinencia de la deferencia en cuanto a la “interfaz” entre los sistemas jurídicos nacionales e internacionales.
Uno de los casos en los que trabajé durante mi labor en la Oficina de Derecho Internacional fue la demanda de Philip Morris sobre empaquetado simple. El tema de la “deferencia” fue planteado de manera bastante despareja a lo largo de todo el caso. Por ejemplo, la Corte Suprema de Australia había dictaminado que la medida de empaquetado simple no dio como resultado una “apropiación” de la propiedad intelectual de Philip Morris bajo la constitución, lo cual implicaba que —si el caso hubiera procedido a la etapa de fondo— el tribunal internacional debería haber analizado si la sentencia de la Corte Suprema era pertinente, de alguna manera, para determinar si ocurrió una “expropiación” de propiedad en virtud del tratado. Australia también solicitó al tribunal que defiriera su evaluación de políticas para determinar si el empaquetado simple sería eficaz para bajar las tasas de consumo de tabaco. El tribunal respondió que correspondía a Australia —y no a un tribunal internacional— realizar evaluaciones de políticas públicas de ese tipo. Esta es solo una de muchas controversias internacionales que plantean cuestiones sobre si un tribunal o corte internacional debería deferir las decisiones nacionales y, de ser así, cómo lograr tal deferencia. Estos son los tipos de casos y cuestiones que investigo en este libro.
En el mismo, exploro cómo los decisores de cuatro regímenes internacionales diferentes (la Corte Permanente de Justicia Internacional, la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los tribunales de tratados de inversión) han enfocado la cuestión de la deferencia en 1.700 decisiones que involucran la presunta interferencia estatal con los derechos de propiedad privada en el transcurso de 95 años (desde 1924 a 2019). He revisado estas decisiones para identificar ejemplos donde las decisiones nacionales fueron deferidas por los decisores internacionales y procuré identificar si la resolución internacional defirió estas decisiones nacionales para otorgarles cierta relevancia ; cómo estructuraron el otorgamiento de dicha deferencia y las razones presentadas para otorgar deferencia a las mismas.
En base a este análisis, el libro identifica una gran cantidad de técnicas capaces de lograr la deferencia a la toma de decisiones nacionales en el marco de la resolución internacional. Asimismo, exploro la función y manifestación de la deferencia en la resolución internacional y qué revelan los distintos enfoques a la misma en diferentes tiempos y contextos acerca de la naturaleza del derecho internacional y su relación cambiante con el orden jurídico interno.
En el libro Ud. desarrolla una taxonomía de la deferencia que se basa en diferentes compresiones de la autoridad. A grandes rasgos ¿cuáles son estos diferentes enfoques a la deferencia y cómo se relacionan o responden a la autoridad nacional en la toma de decisiones?
En el Capítulo 1 del libro, defino la deferencia como una práctica que surge en situaciones bajo las cuales los decisores internacionales reconocen la autoridad de los funcionarios nacionales en la toma de decisiones. Específicamente, argumento que los enfoques a la deferencia representan tres perspectivas diferentes en cuanto a la relación entre la autoridad de los actores nacionales e internacionales en la toma de decisiones. Me refiero a los mismos como enfoques “conclusivos”, “suspensivos” y “concurrentes” a la autoridad y a la deferencia.
En los enfoques “conclusivos”, se considera que uno de los encargados de la toma de decisiones posee competencia exclusiva o alguna forma de supremacía sobre el otro. La deferencia en este caso opera como una razón de peso para justificar la decisión de un decisor. En el ejemplo de Philip Morris, la perspectiva de Australia sobre la eficacia de la medida de empaquetado simple surtiría un efecto conclusivo y sería tratada como un factor determinante ante el decisor. Estos enfoques a la deferencia se basan en principios de trumping para regular la interacción entre las autoridades nacionales y las internacionales en la toma de decisiones.
Otros dispositivos para lograr la deferencia operan, en cambio, otorgando al encargado de la toma de decisiones a nivel nacional cierta prioridad, suspendiendo la capacidad del decisor internacional para determinar la cuestión, ya sea por siempre o durante un período de tiempo determinado. Los decisores que utilizan estos enfoques a la deferencia evitan decidir sobre las demandas de autoridad conflictivas retrasando o denegando el conflicto; analizan la autoridad en términos “suspensivos”.
En contraste, una tercera serie de enfoques contempla la autoridad “concurrente” tanto para el encargado de la toma de decisiones nacionales como para el decisor internacional. Los decisores que utilizan estos enfoques consideran la autoridad como algo condicional, y buscan equilibrar o mediar —en lugar de anular o ejecutar— las demandas de autoridad conflictivas. Un decisor internacional, por ejemplo, podría deferir un reclamo estatal de que una medida de salud pública será eficaz, siempre y cuando esa conclusión demuestre ser “razonable” o que fue alcanzada de “buena fe”. Estos enfoques para analizar la autoridad llevan a realizar un análisis de la deferencia a lo largo de un espectro (más/menos deferencia). Por el contrario, el análisis de la autoridad según ambas estructuras, “conclusiva” y “suspensiva”, impulsan enfoques particularmente categóricos a la deferencia (deferir /no deferir).
Utilizando esta taxonomía, alego que analizar cómo opera un dispositivo para lograr la deferencia es más importante que evaluarlo en referencia a su rótulo. De hecho, los rótulos pueden oscurecer mucho el concepto. Por ejemplo, referencias a la “justiciabilidad”, “cláusulas discrecionales /auto-juzgadoras ” o al “margen de apreciación” pueden describir un razonamiento que en realidad es estructurado de distintas maneras. Utilizando esta reflexión, en la segunda parte del libro desarrollo una taxonomía de enfoques a la deferencia en casos internacionales en referencia a cómo funciona la deferencia y cómo se encuentra estructurada en la práctica, en lugar de hacerlo en relación a cómo se encuentra rotulada. Esta taxonomía se basa en la diferencia entre la perspectiva conclusiva, suspensiva y concurrente de la autoridad que acabo de describir.
Ud. compara los tribunales de arbitrajes de inversión con varios otros foros de resolución internacional. Cuando se trata de los enfoques a la deferencia adoptados por los árbitros de inversión ¿cómo se compara este régimen con otros incluidos en su estudio?
En la publicación, realizo varias comparaciones entre los enfoques a la deferencia en diferentes regímenes de resolución internacional. Para nombrar un ejemplo, el análisis empírico revela varias diferencias entre los enfoques preferidos por los decisores de cada régimen. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y los tribunales de inversión expresaron su preferencia por enfoques relativamente más condicionales para conceptualizar la autoridad en la toma de decisiones, considerándola concurrente con mayor frecuencia que los decisores de otros regímenes. El TEDH adoptó esta visión de la autoridad en el 82% de sus solicitudes de deferencia observadas y los tribunales de inversión en el 73% de las solicitudes. La Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia, por el contrario, adoptaron una visión concurrente de la autoridad solamente en un 45% y un 55% de las solicitudes de razonamiento deferencial observadas. Mostraron una mayor tendencia que los decisores de los otros dos regímenes a aplicar modos de deferencia que reflejan perspectivas conclusivas o suspensivas a la autoridad. En el libro, sugiero que estos “perfiles” revelan diferencias sobre cómo cada uno de estos decisores conceptualiza la interfaz entre las decisiones nacionales y las internacionales (y entre los sistemas jurídicos nacionales e internacionales), así como diferencias en el diseño institucional y procesal. Los tribunales de tratados de inversión, por ejemplo, en general muestran un perfil más variado para estructurar la deferencia en relación con otros decisores, lo cual es lo esperado dada la naturaleza ad hoc de este régimen de resolución internacional.
Otra conclusión interesante que surge del análisis es que los decisores internacionales a menudo atraviesan el velo del Estado al analizar si deferir a los encargados de la toma de decisiones nacionales o no. Tal como exploro en el libro, esto tiene un impacto sobre cómo estos decisores consideran y evalúan la autoridad decisora del Estado, y afecta los enfoques específicos a la deferencia que adoptan en la práctica.
¿Los modos de deferencia desplegados en los casos de ISDS han cambiado significativamente a lo largo del tiempo? De ser así, ¿qué nos dicen estos cambios sobre el desarrollo del régimen?
Anteriores estudios sobre la deferencia la han tratado como un fenómeno fijo y en rara ocasión han considerado sus cualidades dinámicas. Por lo tanto, para mí resulta importante investigar en el libro si la diferencia ha cambiado —y de ser así, cómo— lo ha hecho a lo largo del tiempo. En general, mediante un análisis empírico, concluí que el razonamiento deferencial se ha tornado más frecuente con el tiempo. En los cuatro regímenes, las solicitudes de deferencia en la mayoría de las decisiones han llegado a un pico entre 1984 y 1989 y nuevamente entre 1993 y 1995. Estas solicitudes comenzaron a aumentar una vez más desde el 2004 en adelante, decreciendo nuevamente en las decisiones más recientes. Desde 2011, sin embargo, los decisores internacionales han aplicado cierta forma de deferencia en promedio una vez en cada decisión mayoritaria.
Utilizando este análisis temporal, en el libro presento diversas comparaciones entre los diferentes regímenes. Por ejemplo, destaco varias diferencias en la tendencia de los árbitros de inversión —en comparación con los jueces del TEDH— de adoptar enfoques “sustantivos” versus “procesales” a la deferencia. También se presentan cambios a lo largo del tiempo sobre cómo se analiza la autoridad en los diferentes regímenes. Por ejemplo, mientras que el enfoque del TEDH muestra una mayor preferencia por los enfoques concurrentes a la autoridad (con un promedio de 71% de solicitudes desde 1975 a 2019; y un 80% desde 1990 a 2019), esta preferencia parece ser menor para los tribunales de inversión (con un promedio de 50% de solicitudes desde 1990 a 2019, pero de 70% desde 2008 a 2019). El análisis temporal también refleja que los enfoques a la autoridad (concurrentes o categóricos/suspensivos) comenzaron a divergir en las decisiones de arbitrajes de inversión desde 2005 a 2007, mientras que en las decisiones del TEDH hubo una diferencia anteriormente (1991 a 2001).
Estas conclusiones reflejan una evolución sobre cómo los decisores analizan la interfaz nacional/internacional, incluyendo lo que está sucediendo en respuesta a debates más amplios sobre su papel con respecto a las decisiones nacionales y las reformas en curso de sus características institucionales. Los ajustes realizados a las competencias jurisdiccionales de los decisores internacionales, por ejemplo, afectarán su relativa legitimidad y pericia frente a los Estados. A medida que los decisores se familiaricen con los diferentes tipos de controversias, su autoridad para tratarlas también puede mejorar. Los ajustes procesales pueden afectar la deferencia de manera similar. El nombramiento de árbitros por las partes puede aportar capacidades y conocimientos particulares, u otorgar legitimidad al panel a cargo de decidir una controversia dada. Estos ajustes tendrán un impacto en el equilibrio de la autoridad entre los decisores y los funcionarios nacionales y, por ende, en la probabilidad —y estructura— de la deferencia en un caso determinado.
¿Qué lecciones arroja su análisis para los funcionarios públicos que trabajan en áreas que pueden encontrarse en la “interfaz” entre la autoridad nacional y la internacional?
El libro procura asistir a los funcionarios públicos para que exploren cuestiones complejas sobre la deferencia en calidad de litigantes, formuladores de políticas y creadores y agentes de reforma de las cortes y los tribunales internacionales. Busca transformar el debate pasando de una identificación de decisiones o enfoques particulares como deferenciales o no deferenciales, a una investigación más específica y matizada para ayudar a los litigantes a encuadrar sus presentaciones sobre la deferencia en casos específicos. En esencia, el mensaje clave es que los enfoques a la deferencia son necesariamente maleables, lo cual amplía su alcance para que los litigantes sean muy creativos al redactar sus alegatos de incluir (o excluir) la deferencia en un caso determinado. El capítulo final del libro desarrolla un marco para guiar este ejercicio, presentando lo que denomino “palancas” para la deferencia que los litigantes pueden utilizar para aumentar o reducir la pertinencia de la deferencia en sus propias presentaciones.
Además de brindar orientación a los litigantes, el libro también destaca cómo los funcionarios podrían estructurar sus propios procesos y resultados de toma de decisiones a nivel nacional para maximizar los cambios de sus decisiones, atrayendo la deferencia de actores tales como las cortes y los tribunales internacionales. Asimimo presenta reflexiones sobre cómo el diseño de las cortes y los tribunales internacionales y los procesos de reforma podrían influir en la inclinación de las diferentes cortes y tribunales a adoptar enfoques distintos a la deferencia.
Ud. menciona las presentaciones de los Estados al WGIII de la CNUDMI en el Capítulo 10. ¿De qué manera se discuten en su libro los enfoques a la deferencia relevantes para los intentos de reforma de la ISDS?
El libro aborda diversos temas de relevancia para los actuales debates sobre la reforma de regímenes particulares de resolución internacional, incluyendo el trabajo del WGIII de la CNUDMI. Ilustra el valor de examinar la deferencia de manera conceptual y sistemática por lo que esto revela acerca de la resolución internacional y la interfaz internacional/nacional.
Tal como expongo en el libro, los debates ostensiblemente técnicos sobre la deferencia reflejan debates más fundamentales sobre el equilibrio adecuado entre la autoridad en la toma de decisiones de los actores nacionales y los internacionales. Así, argumento que la pregunta de si debería o no aplicarse la deferencia en un régimen en particular no es la correcta: la deferencia es un componente inherente a la resolución internacional. De esta manera, resulta más productivo preguntar cómo debería estructurarse y aplicarse la deferencia. Alego que la deferencia necesariamente es maleable, así que “fijar” o dictar enfoques a la misma probablemente no sea una opción de reforma viable (o deseable). Sin embargo, muestro cómo la reforma de las características de las cortes y los tribunales internacionales afectará los enfoques a la deferencia. Estos enfoques dependen ampliamente de cómo estos tribunales y cortes conciben su rol, legitimidad y pericia en relación con los de los actores nacionales. Esto indica que probablemente la deferencia será diferente dependiendo de una variedad de factores, que incluyen el contexto histórico, los factores geográficos, antecedentes y capacidad de los decisores, la estructura de las demandas y la jurisprudencia de las cortes internacionales y las características procesales de las cortes y los tribunales internacionales. Muchas de estas características ahora se encuentran abiertas a debate y reforma, incluyendo el proceso de reforma del WGIII. En este sentido, el libro ilustra justamente cómo pueden llevarse a cabo las reformas individuales interconectadas de las cortes y los tribunales internacionales, incluso mostrando cómo las reformas exclusivamente procesales pueden tener implicancias sustantivas de alto alcance.
Esmé Shirlow es profesora adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Australia y lleva a cabo una práctica en derecho internacional público y arbitraje internacional.