De la transparence à l’interdiction : le GTIII de la CNUDCI examine les options pour réglementer le financement par les tiers

En juin 2021, le tribunal de l’affaire Infinito Gold c. le Costa Rica concluait que le Costa Rica violait le traitement juste et équitable, mais rejetait la demande de dommages et intérêts d’environ 100 millions USD de l’investisseur, et n’accorda aucune indemnisation[1]. Bien que cette affaire, qui impliquait également des allégations d’actes de corruption de la part de l’investisseur, ait reconnu la responsabilité de l’État, elle reflète également un recours peu fructueux sur la causalité et les dommages.

La conclusion découlant des premières étapes de ce projet d’industrie extractive est similaire aux tendances et aux conclusions de quelques autres différends RDIE. Dans l’affaire South American Silver c. la Bolivie, le tribunal avait conclu que l’entreprise minière demanderesse avait agi illicitement dans son engagement avec les communautés autochtones locales, menaçant les critiques et attisant les tensions et la violence. Même si le tribunal avait reconnu que l’État hôte avait violé le traité applicable, il n’accorda à l’investisseur qu’un peu moins de 20 millions USD, soit une fraction des près de 300 millions USD réclamés à titre de dommages et intérêts[2]. Dans l’affaire Cortec Mining c. le Kenya, le tribunal rejeta les plus de 2 milliards USD réclamés par les investisseurs compte tenu de l’absence d’autorisations environnementales appropriées pour le projet minier en question[3]. Cette affaire impliquait également des allégations d’actes de corruption commis par l’investisseur. Dans l’affaire Churchill Mining and Planet Mining c. l’Indonésie, le tribunal rejeta là encore les plus de 1 milliards USD réclamés par les investisseurs compte tenu des préoccupations liées à leurs agissements frauduleux au cours de l’exploitation et de l’expansion de l’investissement[4].

Toutes ces affaires soulèvent des questions quant à la « qualité » des investisseurs et des investissements invoquant les traités d’investissement. Et ce sont toutes des affaires de RDIE dans le secteur des industries extractives dans lesquelles les recours des investisseurs se sont avérés être largement exagérés et/ou lancés par des investisseurs demandeurs qui auraient prétendument pris part à des activités ne respectant pas les normes, ou même tout bonnement illégales, bien loin de la conduite que l’on peut attendre la part de bonnes entreprises citoyennes.

Remarquons que tous ces demandeurs, et leurs recours problématiques, étaient financés par des tiers.

Ces affaires sapent les arguments selon lesquels le financement par des tierces parties (FTP) est un outil qui donne l’accès à la justice à des entreprises méritantes injustement affectées par la conduite d’États hôtes opportunistes ; elles jettent des doutes sur les affirmations selon lesquelles les bailleurs réalisent un examen scrupuleux des investisseurs et de leurs affaires ; et elles concordent avec les allégations selon lesquelles le FTP rend possibles les recours marginaux, spéculatifs et réclamant des indemnisations très importantes qui, même s’ils n’obtiennent pas gain de cause, restent très coûteux pour les États d’accueil défendeurs[5].

C’est dans ce contexte que le Groupe de travail III de la CNUDCI (GTIII) tente de réformer le FTP, chargeant le secrétariat de préparer un projet de texte abordant les différentes questions et préoccupations des délégués, dont bon nombre découle de leurs propres expériences avec ces recours financés. Comme nous l’indiquons plus bas, le projet de dispositions  a maintenant été publié par le secrétariat, et soumis à commentaire jusqu’au 15 septembre 2021.

Le processus

Les États qui participent au GTIII de la CNUDCI proposent de réglementer le financement des recours RDIE, et bon nombre des participants se centrent surtout sur la réglementation du financement commercial, à des fins lucratives, des recours lancés contre les États. Certains, tels que l’Afrique du Sud, l’Argentine, le Honduras, l’Inde, l’Indonésie, le Kenya, le Maroc, le Nigeria, la République dominicaine, l’Uruguay et le Vietnam, ont appelé à réaliser d’autres analyses des effets d’une interdiction complète du financement commercial à des fins lucratives des recours RDIE. D’autres sont en faveur d’une approche plus nuancée. Par exemple, le Royaume-Uni, qui dispose d’un fort secteur de l’arbitrage, de plusieurs bailleurs du RDIE, et d’investisseurs à l’étranger qui invoquent fréquemment le RDIE et le FTP, ne semble pas partager les mêmes préoccupations profondes quant au FTP. Il semble au contraire favoriser une approche plus limitée consistant à améliorer la transparence, et a réitéré l’importance de consulter le secteur financier pour l’élaboration de toute réglementation[6].

Lors de la session du GTIII d’octobre 2019, les délégués avaient chargé le secrétariat de préparer des exemples de libellés reflétant plusieurs solutions réglementaires possibles pour répondre aux préoccupations identifiées. Conformément à ces instructions, le secrétariat a maintenant publié le « projet de dispositions sur le financement par des tiers » (le « projet »). Après la conclusion de la période de commentaires le 15 septembre 2021, il y aura certainement un processus d’examen et d’incorporation des contributions reçues, puis une discussion des projets de dispositions révisées à l’ordre du jour du GTIII. Mais l’on ne sait pas clairement comment ces diverses étapes seront gérées.

Par exemple, l’on ne sait pas quand la question de la réforme du FTP sera de nouveau abordée par le GTIII lui-même. À l’heure actuelle, le GTIII estime que son travail se poursuivra jusqu’en 2026[7]. Il divise ses sessions formelles et réunions « intersessions » informelles selon huit grands groupes, y compris un pilier fourre-tout « réforme des règles de procédure du RDIE » qui inclut des questions très variées telles que les dommages et intérêts, les recours portant sur les pertes par ricochet, les procédures parallèles, les demandes reconventionnelles, le rejet des recours abusifs et l’épuisement des voies de recours internes. Le FTP fait probablement partie de cette catégorie fourre-tout, mais l’on ne sait pas bien combien de temps formel et/ou informel sera dédié à l’examen de la question et au débat sur les différentes options reflétées (ou non) dans le projet de texte ou sa révision.

L’on ne sait pas bien non plus si les observations reçues seront toutes rendues publiques. Lorsque le secrétariat ne publie pas les commentaires qu’il reçoit, il est impossible de savoir comment diverses délégations et d’autres commentateurs ont réagi à divers aspects d’une proposition. Ce manque de transparence obscurcit  également la manière et la mesure dans laquelle ces commentaires sont correctement pris en compte. La légitimité du processus de rédaction exige de la clarté quant à qui demande quoi, et quant à la mesure dans laquelle les suggestions reçues, et de la part de qui, sont prises en compte. Mais l’on ne sait pas encore si cette information sera partagée, et avec qui.

Le Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), l’Institut international du développement durable (IISD) et l’Institut international pour l’environnement et le développement (IIED), ont présenté des observations et des suggestions annotées sur le projet de texte, et ont publié cette communication conjointe sur leurs sites Internet respectifs[8]. Par ailleurs, les tiers financeurs ont présenté, en leur nom propre et par le biais d’un groupement récemment créé, des observations critiquant le processus du GTIII ainsi que les propositions de réforme, et plaidé contre toute réforme significative[9]. Compte tenu des enjeux pour les États, les tiers financeurs et d’autres, il y a fort à parier que de nombreuses autres communications ont été et seront envoyées.

Le fond

Le projet de texte propose un menu d’options et de libellés pour les mettre en œuvre. Les options vont des prescriptions de divulgation à une interdiction totale de toutes les formes de FTP. Le projet de texte aborde également les options portant sur l’application et les sanctions.

Le modèle de la divulgation

Le « modèle de la divulgation » (projet de disposition 7) envisage d’exiger des parties financièrement soutenues de révéler (au moins au tribunal et aux parties au différend, éventuellement au public) l’existence et l’identité des bailleurs, qui pourrait couvrir non seulement le véhicule juridique de financement mais aussi son bénéficiaire effectif. Il envisage également d’exiger la divulgation de l’accord de financement lui-même, ou de certaines de ces conditions. Il présente ensuite une liste d’éléments que le tribunal pourrait demander à la partie financièrement soutenue de révéler, certains d’entre eux étant déjà potentiellement couverts par la divulgation de l’accord de financement.

La divulgation est proposée en tant que modèle autonome, ou appliqué en combinaison de certains modèles de réglementation proposés. Remarquons que le CIRDI semble pencher en faveur de la divulgation partielle dans sa proposition de révision. Si la divulgation de l’existence et de l’identité des financeurs peut aider les acteurs à mieux identifier les conflits d’intérêts réels ou perçus, cela ne changerait pas la manière dont le FTP est utilisé, ou ses effets sur les affaires ou le système en général. Pour de nombreuses délégations, la divulgation est un point de départ nécessaire, mais ne répond pas complètement aux préoccupations quant au rôle ou aux effets du FTP sur les recours, les conclusions ou les incitations liées au RDIE.

Les modèles de la réglementation

En plus de la divulgation du FTP, le projet de texte propose quatre approches générales de la réglementation : deux approches visant à limiter l’usage du FTP, et deux ensembles d’exceptions à ces limites.

Le premier modèle de la réglementation proposé, le « modèle de l’interdiction » (projet de disposition 2), prévoit différentes voies permettant aux États d’interdire toute forme de FTP. En plus de restreindre l’investissement privé dans les affaires et les gains financiers associés aux jugements, cette approche, telle que libellée, interdirait également les prêts des organisations à but non lucratif, les conventions d’honoraires contingentés  avec les cabinets d’avocats , et possiblement certains types de prêts ou d’assurances.

Le deuxième modèle de réglementation, le « modèle de la liste de restriction » (projet de disposition 5) propose d’autoriser le FTP en général, mais restreint certaines formes de financement, tel que le financement apporté « sans possibilité de recours en échange d’un honoraire en cas de succès et d’autres formes de rémunération monétaire ou de remboursement en tout ou partie en fonction des conclusions de la procédure ou d’un portefeuille de procédures ». Cette approche cherche à répondre à des préoccupations spécifiques liées aux investissements à but lucratif dans les recours monétaires contre des gouvernements, selon lesquelles le fait de permettre un tel financement introduit une nouvelle partie-prenante dans l’équation du RDIE, qui a ses propres intérêts dans les larges interprétations des dispositions juridictionnelles et des obligations de fond, des approches libérales des dommages et intérêts, et la capacité de plaider en faveur de ces larges interprétations et approches libérales. Ces préoccupations liées au fait de donner une place permanente aux financeurs  dans le système du RDIE n’ont pas été soulevées s’agissant des autres formes de FTP, notamment le financement apporté aux États, les conventions d’honoraires contingentés au titre des services juridiques rendus, et le financement à but non-lucratif. Si la divulgation de ces autres formes de FTP pourrait être exigée afin de prévenir les conflits d’intérêts ou pour d’autres raisons, ces formes de FTP ne seraient pas interdites[10].

Parmi ces deux approches, une interdiction large ou une restriction plus nuancée, il ne semble pas que le GTIII ait compté beaucoup de soutiens en faveur du modèle de l’interdiction large. La question essentielle ne consistera donc pas à choisir entre le modèle de l’interdiction et le modèle de la restriction, mais plutôt de déterminer, dans le modèle de la réglementation, ce qui est admis, et ce qui ne l’est pas[11].

Le projet de texte envisage également deux approches au titre desquelles le FTP serait généralement interdit, avec quelques exceptions pour le financement dans certaines circonstances ou pour certains types de demandeurs. L’une ou l’autre de ces exceptions, ou les deux, pourrait être associée à une interdiction large du FTP ou au modèle de restriction plus ciblé. Toutefois, chacune de ces exceptions soulève des questions et des défis.

L’une des exceptions possibles, reflétée dans le projet de disposition 3, permettrait le financement des investisseurs qui seraient, dans le cas contraire, privés « d’accès à la justice ». Laissant de côté les questions pratiques liées à l’évaluation d’une telle condition (par ex. qui a la charge de la preuve et quelle est la norme d’évaluation, quelle est la pertinence des coûts et de l’accessibilité d’autres enceintes et modes de règlement, et existe-t-il des interdictions quant au démembrements des actifs ou à l’utilisation de véhicules ad hoc), il est essentiel de remettre en question l’hypothèse sous-jacente selon laquelle l’accès au RDIE est une question d’accès à la justice. La plupart des parties-prenantes, y compris les investisseurs nationaux, doivent se tourner vers d’autres voies de recours pour obtenir réparations de violations alléguées, par exemple, entre autres, auprès des cours nationales. Le fait que dans ces circonstances les demandeurs juridiques n’aient pas accès au RDIE ne signifie pas qu’ils n’ont pas accès à la justice. Le fait d’assimiler l’accès au RDIE à l’accès à la justice est un argument incomplet et trompeur. S’il est essentiel de garantir que ceux dont les droits ont été violés aient accès à la justice pour protéger ces droits, le RDIE n’est pas un prérequis à l’accès à la justice, et il n’est pas certain que l’usage du FTP pour soutenir le RDIE dans ce contexte soit l’approche correcte ou appropriée[12].

L’autre exception possible, reflétée dans le projet de disposition 4, suggère que le FTP pourrait être permis pour les investisseurs qui peuvent démontrer qu’ils respectent certaines dispositions ou objectifs de développement durable, qui ne sont pas encore identifiés dans le texte. S’agissant du modèle de « l’accès à la justice », cette approche soulève un nombre de questions conceptuelles et pratiques. Il existe par exemple des préoccupations selon lesquelles le financement lui-même introduit ou pousse des distorsions du système de RDIE d’une manière qui sape les objectifs du développement durable[13]. Ces distorsions existeront, que le projet d’investissement en question respecte ou non les objectifs de développement durable. Par ailleurs, d’un point de vue pratique, les normes et processus pour déterminer si un projet d’investissement est « durable » devraient être conçues et mises en œuvre avec beaucoup de soin. En toute vraisemblance, la norme de la durabilité devrait également être élevée car, en conséquence, les investisseurs qui ne respectent pas la norme du FTP pourraient quand même lancer des recours (mais sans FTP). Aussi, toute norme dans ce sens pour le FTP devrait aller au-delà des approches plutôt poreuses utilisées dans le droit de l’investissement jusqu’à présent pour déterminer la « légalité » des investissements et leurs « contributions au développement économique de l’État d’accueil ».

En général, nous considérons que (1) le modèle de restriction reflété dans le projet de disposition 5, (2) accompagné d’obligations de divulgation publique d’autres formes de FTP, et (3) sans les exceptions de « l’accès à la justice » ou du « développement durable », est la combinaison la plus à même, parmi toutes les options présentées, de répondre aux préoccupations systémiques et spécifiques à une affaire relatives au financement dans le RDIE, et de les éviter.

Les sanctions et l’application

Finalement, les sanctions éventuelles sont présentées pour examen dans le projet de disposition 6, et une partie du projet de disposition 7. La liste actuellement proposée dans le projet, accompagnée de la discrétion offerte aux tribunaux de choisir (ou non) les sanctions dans cette liste, ne sera sans doute pas un moyen de dissuasion efficace contre les efforts des bailleurs et des demandeurs pour contourner les restrictions au financement. Si cette liste s’inspire apparemment d’approches existantes de la réglementation du FTP, le large éventail de préoccupations identifiées par le GTIII exige une approche générale plus complète pour punir ceux qui contournent (ou tentent de contourner) ces règles. Elle pourrait inclure (1) l’obligation pour les tribunaux de rejeter (ou d’annuler) un recours (ou un jugement) dans certaines circonstances manifestes ; (2) des règles exigeant du demandeur (et de son avocat) qu’il certifie que le recours (et) ou le conseiller juridique ne bénéficie pas du FTP ; (3) la suspension obligatoire de la procédure pour un temps déterminé afin de remédier aux lacunes (notamment en matière de transparence ou de certification) ; et (4) des instructions quant à la répartition des coûts et des dépenses dans les cas de violation de la réglementation. Dans tous les cas, les règles devraient préciser clairement les circonstances dans lesquelles un tribunal a discrétion en la matière, et celles dans lesquelles une sanction est obligatoire[14].

Conclusion

Comme l’illustrent les affaires Infinito Gold, Cortec Mining, South American Silver et Churchill and Planet Mining, les  tiers financeurs soutiennent des recours marginaux contre les États, à la recherche d’indemnisations surévaluées, et contribuent à une dynamique qui force les États à prendre part à des arbitrages aux enjeux élevés. Si certains de ces recours, de peu de mérite mais coûteux, peuvent être lancés sans le FTP, l’existence du FTP les rend plus probables. Le FTP réduit les risques liés au lancement d’une affaire pour les demandeurs, et les bailleurs ont également leurs propres intérêts, distincts, et potentiellement contraires aux objectifs des investisseurs qu’ils soutiennent financièrement, dans le fait de soutenir des affaires et de chercher à obtenir d’importants dommages et intérêts.

Dans ce contexte, les États envisagent des mesures, et les tiers financeurs  y résistent. Le secrétariat de la CNUDCI a produit des options allant de la divulgation à l’interdiction, et offre aux parties-prenantes la possibilité de donner leur avis quant à la voie à suivre. Et la manière dont les travaux sur la question avanceront, du point de vue de la procédure et du fond, est un test crucial pour le processus de la CNUDCI plus généralement.


Authors

Brooke Guven est chercheure senior au Columbia Center on Sustainable Investment. Lise Johnson est responsable du droit et de la politique de l’investissement au Columbia Center on Sustainable Investment. Suzy Nikièma est la responsable du Investment durables au Programme Droit et Politique Economique de l’IISD. Daniel Uribe est le responsable du programme au Centre sud.


Notes

[1] Affaire CIRDI n° ARB/14/5, Jugement, 3 juin 2021.

[2] Affaire CPA n° 2013-15, Jugement, 22 novembre 2018.

[3] Affaire CIRDI n° ARB/15/29, Jugement, 22 octobre 2018.

[4] Affaires CIRDI n° ARB/12/14 et 12/40, Jugement, 6 décembre 2018.

[5] Dans Cortec Mining, le défendeur a dû payer la moitié de ses frais juridiques dans l’arbitrage initial, plus 1 million USD du fait de la procédure d’annulation connexe. Voir Charlotin, D. (2021, mai 9). Revealed: ICSID ad hoc committee in Cortec v. Kenya opines that supplementary decision mechanism is the proper remedy for infra petita awards and dismisses bid to annul finding that investment treaties contain an implicit legality requirement. IA Reporter https://www.iareporter.com/articles/revealed-icsid-ad-hoc-committee-in-cortec-v-kenya-opines-that-supplementary-decision-mechanism-is-the-proper-remedy-for-infra-petita-awards-and-dismisses-bid-to-annul-finding-that-investment-treati/. Dans Infinito Gold et South American Silver, le Costa Rica et la Bolivie, respectivement, ont chacun dû payer des millions de dollars de frais juridiques pour leur défense ; dans Churchill Mining and Planet Mining, bien que le demandeur ait été condamné à payer la majorité des frais et dépenses juridiques de l’Indonésie, le pays s’est malgré tout retrouvé à devoir payer des millions de sa poche. Voir Hepburn, J. (2019, décembre 9). Analysis: Unreasonable ‘willful blindness’ as to business partner’s fraudulent misconduct stymies mining claim in Indonesia. IA Reporter. https://www.iareporter.com/articles/analysis-unreasonable-wilful-blindness-as-to-business-partners-fraudulent-misconduct-stymies-mining-claims-against-indonesia/

[6] Les communications verbales des États sur la question ont été réalisées au cours des 37ème et 38ème sessions du GTIII. Les enregistrements des sessions sont disponibles sur https://uncitral.un.org/en/audio#03.

[7] Un aperçu des travaux et calendriers du GTIII est disponible sur https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/210825_status_of_work_wg_iii.pdf.

[8] IISD, IIED, & CCSI. (2021). Communication sur le financement par des tiers. https://ccsi.columbia.edu/sites/default/files/content/docs/IISD%20IIED%20CCSI%20Submission%20to%20UNCITRAL%20on%20TPF%20initial%20draft%20-%20July%2030%20(1).pdf, et https://ccsi.columbia.edu/content/third-party-funding-investor-state-dispute-settlement. Voir également IISD, CCSI, & IIED. (2019). Projet de texte établissant la transparence et interdisant certaines formes de financement par des tiers dans le règlement des différends investisseur-État. https://ccsi.columbia.edu/sites/default/files/content/docs/our%20focus/extractive%20industries/UNCITRAL-submission-Third-Party-Funding.pdf.

[9] Woodsford Litigation Funding Limited a présenté des commentaires, affirmant que « avec tout le respect dû au Groupe, nous ne sommes pas d’accord avec l’opinion du Groupe de travail selon laquelle une réglementation plus forte du financement par des tiers est nécessaire », https://woodsfordlitigationfunding.com/us/wp-content/uploads/sites/3/2021/08/Woodsford_UNCITRAL_submission_Final.pdf. La International Legal Finance Association (ILFA) considère que toute « interdiction ou restriction de la finance juridique saperait l’État de droit, créerait un écart significatif entre les objectifs affichés des NU et de la CNUDCI et la réalisation de ces objectifs, et serait contraire au fort soutien en faveur du financement par des tiers des entreprises qui sont en mesure de construire les infrastructures et de réaliser les autres investissements directs dont de nombreux États ont besoin ». Dans sa communication, l’ILFA indique « être disposée à aider le Secrétariat, et à cette fin, demandera bientôt la permission de devenir un observateur du GTIII de la CNUDCI ». Voir https://uploads-ssl.webflow.com/5ef44d9ad0e366e4767c9f0c/61088589e63c5979a9f22599_ILFA%20comments%20UNCITRAL%20WG%20III%20TPF%20Reform%20Proposals%20FINAL.pdf. Pour une discussion plus large sur le financement du FTP dans le RDIE et le rôle du secteur du financement, voir en général Dafe, F. & Williams, Z. (2020). Banking on courts: financialization and the rise of third-party funding in investment arbitration. Review of International Political Economy.

[10] ISD, CCSI, & IIED, supra note 8.

[11] Cette détermination pourrait être faite dans la définition du FTP utilisée, ou en fonction de la portée de l’application de certaines réglementations. L’on pourrait donc adopter une définition large du FTP, et imposer des obligations de divulgation pour toutes les formes de financement relevant de cette définition, et une réglementation et des restrictions plus ciblées d’un sous-ensemble restreint de FTP. Pour plus d’informations sur les implications politiques soulevées par les différentes formes de financement, voir, par ex., IISD, CCSI, & IIED, supra note 8 ; Guven, B. & Johnson, L. (2019). The policy implications of third-party funding of investor-state dispute settlement. https://ccsi.columbia.edu/sites/default/files/content/docs/our%20focus/extractive%20industries/The-Policy-Implications-of-Third-Party-Funding-in-Investor-State-Disptue-Settlement-FINAL.pdf.

[12] D’autres approches permettant de garantir l’accès à la justice incluent les efforts visant à soutenir et renforcer les cours nationales. L’on peut également se demander si le FTP dans le RDIE protège correctement les intérêts des demandeurs. Dans les affaires financées, les différends entre les demandeurs et leurs avocats et les bailleurs indiquent qu’il existe des tensions. Voir, par ex., Bohmer, L. (2021, juin 15). After Vietnam pays hefty UNCITRAL BIT award, investor-claimant files suit against his lawyers accusing them of collusion with third-party funder to take greater share of winnings. IA Reporter. https://www.iareporter.com/articles/after-vietnam-pays-hefty-uncitral-bit-award-investor-claimant-files-suit-against-its-lawyers-accusing-them-of-collusion-with-third-party-funder-to-take-greater-share-of-winnings/

[13] Dans Guven & Johnson (supra note 11), les auteures considèrent les implications systémiques de politique que le FTP pourrait introduire dans le système du RDIE.

[14] La section 4 de la communication CCSI/IISD/IIED (2019) présente une liste plus complète et robuste de sanctions pour examen (supra note 8).