Explicando el Cambio de Postura de Ecuador sobre la IED, los Tratados y el Arbitraje de Inversión

Introducción

En los últimos años, el marco de políticas de inversión de Ecuador ha estado marcado por la inestabilidad. Este artículo brinda una descripción general del enfoque de Ecuador a las políticas de inversión extranjera a lo largo de la década pasada. También hace una revisión de los recientes desarrollos constitucionales que pueden brindar la oportunidad para que Ecuador desarrolle un enfoque más coherente hacia nuevos tratados y acuerdos de inversión.

Intentos para establecer un marco de políticas amigable para los inversores

Durante la última década, Ecuador ha hecho esfuerzos para revisar su marco legislativo a fin de tornarlo más atractivo (sustancial y administrativamente) para los inversores extranjero. Por ejemplo, en 2010 promulgó el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones; en 2015, la Ley de Incentivos para Asociaciones Público-Privadas y la Ley de Inversión Extranjera; y, en 2018, la Ley para el Fomento Productivo, Atracción de Inversiones y Generación de Empleo. El mismo año, reformó el Código Orgánico General de Procesos (ya enmendado en 2015) eliminando el requisito de exequatur para reconocer y ejecutar laudos arbitrales extranjeros[1]. Todos estos ejercicios legislativos estaban destinados a que Ecuador se abriese a las empresas internacionales y a permitir el acceso al arbitraje internacional a los inversores extranjeros, incrementando, por ende, los flujos de IED. Pese a estos esfuerzos, Ecuador aún está lejos de llegar a los niveles de IED que gozan sus países vecinos Colombia y Perú.

Cambio de Políticas

Una característica común de la política ecuatoriana son cambios drásticos en las prioridades de políticas después de una elección que trae un cambio de gobierno. La formulación de políticas en el área de inversión extranjera no ha sido la excepción.

Durante su período de gobierno, el presidente Rafael Correa ha mostrado una fuerte oposición a la ISDS y a los TBI. Los esfuerzos de Correa para desvincular a Ecuador del régimen de protección de las inversiones extranjeras comenzaron por denunciar el Convenio del CIADI[2] y algunos TBI, y solicitar una sentencia de la Corte Constitucional Transitoria en torno a la constitucionalidad de denunciar los TBI restantes, sobre la base de que eran incompatibles con la constitución ecuatoriana adoptada en 2008. La Corte falló a favor de Correa y determinó que las disposiciones de solución de controversias de estos TBI se contraponían a la prohibición de ‘ceder jurisdicción soberana’ consagrada en el Artículo 422 de la Constitución[3]. Similarmente, en 2013 Correa creó la Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de (CAITISA) la cual concluyó que, entre otras cosas, los TBI no contribuyeron a atraer inversión extranjera y recomendó su terminación[4]. Finalmente, a sólo días de completar su mandato, Correa terminó los TBI restantes de los cuales Ecuador era parte contratante[5].

Sin embargo, luego de asumir el cargo en 2017, el sucesor de Correa (y ex vice-presidente), Lenín Moreno, decidió iniciar negociaciones de TBI con varios Estados, aparentemente revirtiendo el rechazo de Ecuador a los tratados de inversión[6].

Falta de certeza política y crisis institucional

El Presidente Moreno ha gozado de bajos niveles de popularidad durante su período en el Gobierno, y su oposición a los cambios de las políticas económicas de su predecesor ha generado reacciones negativas de algunos grupos de la sociedad civil, llevando a inestabilidad política y altos niveles de riesgo político. Por ejemplo, a semanas de haber celebrado un acuerdo con el FMI que, entre otras cosas, pretendía retirar los subsidios a los hidrocarburos[7], los sindicatos de transporte, organizaciones indígenas, grupos de oposición (presuntamente alineados con Correa) y, quizás sorprendentemente, grupos ambientalistas marcharon a Quito para manifestarse en contra del acuerdo. Consecuentemente, Moreno trasladó temporalmente el Gobierno a Guayaquil[8] y declaró un estado de emergencia[9]. Después de casi dos semanas de confrontamientos, durante las cuales los manifestantes fueron heridos y asesinados, el obierno acordó restaurar los subsidios. Esta crisis generó un aumento del índice de riesgo país[10] de Ecuador y sugirió que los esfuerzos para una mayor revisión del marco de políticas de inversión de Ecuador, incluyendo la firma de nuevos TBI, podría enfrentar una oposición significativa de la sociedad civil y de los partidos de la oposición.

En 2020, a medida que la pandemia por el COVID-19 se diseminaba por el mundo entero y Ecuador era golpeado por miles de muertes, la economía se sumió en una profunda crisis con el colapso del precio del petróleo, ocasionando daños a varios oleoductos y el cese de la producción petrolera. Esto llevó a una crisis económica e institucional que reveló tramas de corrupción en la administración de Moreno que iban desde un sobreprecio en el equipamiento sanitario hasta negociaciones secretas en torno a proyectos de recursos naturales[11]. Consecuentemente, la actual administración se ha vuelto vulnerable en términos políticos y económicos y resulta poco probable que esta situación mejore sustancialmente antes de las elecciones generales de 2021. El nuevo gobierno tendrá que superar varias complicaciones para impulsar la economía e incrementar los niveles de IED.

Consideraciones constitucionales y nuevos desarrollos

Varios aspectos de la Constitución ecuatoriana tienen un impacto en el trato concedido a los inversores extranjeros. Por ejemplo, una característica importante de la Constitución ecuatoriana es la prioridad otorgada a las inversiones nacionales por sobre las extranjeras[12]. Similarmente, el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, pese a contener estándares de no discriminación[13], marca una distinción entre las inversiones nacionales y las extranjeras, priorizando a las primeras en sectores estratégicos de la economía. Esta distinción puede constituir una limitación importante cuando se celebren nuevos TBI en los cuales, por ejemplo, los estándares de NMF y no discriminación son comunes. De hecho, durante el proceso de ratificación del tratado de libre comercio entre Ecuador y la Asociación Europea de Libre Comercio (EC-EFTA, por sus siglas en inglés) surgió una cuestión similar, cuando la Corte Constitucional -declarando la constitucionalidad condicional del acuerdo- requirió que contenga una cláusula que excluya la contratación pública de los requisitos de NMF, permitiendo así que los prestadores de productos y servicios ecuatorianos tengan prioridad por sobre los prestadores extranjeros[14]. Cabe destacar, sin embargo, que este acuerdo no incluye disposiciones sobre inversión ni un mecanismo de ISDS.

Otra limitación importante para Ecuador al momento de celebrar un nuevo TBI es el Artículo 422 de la Constitución ecuatoriana, el cual reza:

No se podrán celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.

Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en América Latina por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. … [15]

El primer párrafo del Artículo 422 sirvió como fundamento sobre el cual la Corte Constitucional Transitoria consideró los TBI inconstitucionales. Según la opinión de la Corte, las disposiciones de solución de controversias (arbitraje internacional) de los TBI ceden jurisdicción soberana al someter una controversia a un tribunal internacional. Asimismo, la corte destacó que sus beneficios únicamente se extienden a los inversores extranjeros[16]. Por lo tanto, dentro del contexto de UNASUR, Correa impulsó la creación de un centro regional de inversión -que es una excepción permisible bajo el Artículo 422- que podría haber proporcionado un foro regional para la solución de controversias[17]. No obstante, un centro como tal, para no mencionar a UNASUR en sí mismo, no pudo materializarse[18].

Actualmente, existe pendiente una acción de interpretación ante la Corte Constitucional por la ex presidente de la Asamblea Nacional y miembro del partido político de Moreno, Elizabeth Cabezas[19], la cual pretende superar la limitación interpretativa del Artículo 422. Según Cabezas, las cuestiones de inversión no recaen dentro del alcance de las controversias ‘contractuales’ o ‘de índole comercial’[20]. Casi dos años después de la presentación de la petición, la Corte aún no ha decidido sobre este asunto. No obstante, Ecuador propuso un nuevo modelo de TBI[21], inició negociaciones con el Reino de los Países Bajos[22], y celebró un Acuerdo de Cooperación y Facilitación de las Inversiones (ACFI) con Brasil[23].

Resulta interesante que en su sentencia No. 34-19-TI/19 la Corte Constitucional, al determinar si el ACFI requería aprobación legislativa antes de ser ratificado por el Presidente, señaló que ‘el [ACFI no] llev[a] a la creación de obligaciones comerciales para el país’[24] y que ‘[l]a solución de controversias entre Estados no constituye una competencia que pertenece al orden jurídico interno de un Estado, y por lo tanto, al acordar al arbitraje en [el ACFI], ninguna competencia de esta naturaleza está siendo atribuida a un organismo internacional o supranacional’[25]. Esta sentencia puede arrojar luz sobre el posible resultado de la Acción de Interpretación por dos razones: Primero, los tratados de inversión no necesariamente abarcan obligaciones comerciales o contractuales. Segundo, debido a su naturaleza, se trata de controversias que no pertenecen exclusivamente a ningún orden jurídico interno.

De hecho, las violaciones contractuales alegadas pueden ser adjudicadas en el arbitraje de inversiones a través de la cláusula paraguas de los TBI, pero esto no torna toda controversia de inversión comercial o contractual per se. Además, un Estado no es exclusivamente competente, a través de su sistema judicial, para adjudicar controversias internacionales en, por ejemplo, el derecho penal internacional, el derecho de la OMC o del derecho marítimo. Cada sub-sistema fragmentado del derecho internacional posee sus propias particularidades y mecanismos de solución de controversias; el derecho de las inversiones no es indiferente a este hecho.

Tal como el EC-EFTA, el ACFI, por ejemplo, no dispone el arbitraje entre inversionista y Estado, pero incluye un mecanismo de prevención de controversias y el arbitraje entre Estados[26]. Una interpretación restrictiva del Artículo 422 de la Constitución ecuatoriana también limitaría los mecanismos de solución de controversias que no sean el arbitraje internacional. Tal como se mencionó anteriormente, la Corte Constitucional, al fallar sobre el EC-EFTA, adoptó un diálogo medido y más abierto al declarar la constitucionalidad condicional de dicho tratado. Un enfoque similar fue adoptado por la Corte Constitucional colombiana cuando declaró la constitucionalidad condicional del TBI entre Francia y Colombia al advertir que el presidente debería adoptar una declaración interpretativa con Francia sobre algunos estándares de protección del tratado[27].

Riesgos y oportunidades

Ecuador aún enfrenta riesgos remanentes de los antiguos TBI[28], especialmente en la conflictiva industria de los recursos naturales donde pueblos indígenas y políticos se oponen al desarrollo de proyectos mineros[29]. En efecto, los oponentes a los proyectos mineros han comparecido ante la Corte Constitucional a fin de solicitar consultas ciudadanas (consultas populares) que podrían llevar a la prohibición de las actividades mineras en jurisdicciones territoriales locales. La Corte Constitucional ha denegado estas solicitudes por razones procesales y sustantivas pero el asunto no está totalmente resuelto[30].

Se espera que la Corte Constitucional juegue un papel cada vez más importante en la narrativa de Ecuador en materia de inversión. La Corte puede iniciar un diálogo útil para armonizar los objetivos constitucionales con los intereses de los inversores extranjeros. Durante el proceso de ratificación de los TBI o de otros instrumentos similares, la Corte puede crear canales a través de los cuales pueda ayudar al Estado ecuatoriano a celebrar tratados de inversión modernos que tomen en cuenta asuntos de interés sobre cambio climático, crecimiento sostenible y derechos humanos[31].

Conclusión

Ecuador debería ir más allá de posturas retóricas en favor o en contra de la IED y los TBI, y adoptar una narrativa más coherente que no pase por alto su necesidad de IED ni las necesidades de los inversores de certeza y estabilidad política. Sin embargo, debería hacer esto explorando los mecanismos de solución de controversias tales como la mediación entre inversionistas y Estados, así como también avanzando en el trabajo del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI: Reforma de la Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados, donde ha participado activamente.


Autor

Juan Carlos Herrera-Quenguan es asociado senior de Flor & Hurtado en Quito, Ecuador. Se especializa en derecho internacional público, solución de controversias internacionales, energía y recursos naturales.


Notas

[1] Larrea, A. (2020, 17 de mayo) Enforcing International Arbitral Awards in Ecuador After Recent Legal Reforms: Is This the End of the Exequatur Process? Kluwer Arbitration Blog <http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/05/17/enforcing-international-arbitral-awards-in-ecuador-after-recent-legal-reforms-is-this-the-end-of-the-exequatur-process/?doing_wp_cron=1593121939.0552499294281005859375>.

[2] Carbrera Diaz, F. (2009, 8 de junio). Ecuador continues exit from ICSID. Investment Treaty News. <https://cf.iisd.net/itn/fr/2009/06/05/ecuador-continues-exit-from-icsid/>

[3] Véase por ejemplo la sentencia de la Corte Constitucional Transitoria No. 020-10-DTI-CC del 24 de julio de 2010 en torno a la constitucionalidad del Tratado Bilateral de Inversión entre el Reino Unido y Ecuador.

[4] TNI. (2017, 4 de mayo). La Comisión para la Auditoría lanzó un informe mientras Ecuador se dispone a terminar acuerdos de inversión Transnational Institute, https://www.tni.org/es/art%C3%ADculo/ecuador-termina-16-tratados-bilaterales-de-inversion; véase también auditoría de Ecuador sobre tratados de inversión: ITN (2016, 29 de febrero). Se filtran informes de CAITISA, Investment Treaty News. < https://cf.iisd.net/itn/es/2016/02/29/ecuadors-audit-on-investment-treaties-caitisa-reports-leaked/>

[5] ITN (2017, 12 de junio). Ecuador denuncia sus 16 TBI restantes y publica informe de auditoría CAITISA. Investment Treaty News < https://cf.iisd.net/itn/es/2017/06/12/ecuador-denounces-its-remaining-16-bits-and-publishes-caitisa-audit-report/>

[6] GAR. (2018, 23 de febrero). Ecuador begins talks over new BITs Global Arbitration Review, https://globalarbitrationreview.com/article/1159285/ecuador-begins-talks-over-new-bits>

[7] FMI. (2019, 23 de septiembre). IMF Reaches Staff-Level Agreement on the Second Review of Ecuador’s Economic Program under the Extended Fund Facility, IMF, https://www.imf.org/en/News/Articles/2019/09/23/pr19347-ecuador-imf-reaches-staff-level-agreement-on2nd-review-under-the-eff>

[8] DW (2019, 8 de octubre) Ecuador president Moreno leaves Quito amid growing unrest Deutsche Welle, https://www.dw.com/en/ecuador-president-moreno-leaves-quito-amid-growing-unrest/a-50742727>

[9] DW (2019, 12 de octubre) Ecuador president declares ‘curfew’ and ‘militarization’ in Quito, Deutsche Welle, https://www.dw.com/en/ecuador-president-declares-curfew-and-militarization-in-quito/a-50809980>

[10] (2019, 9 de octubre) Riesgo país de Ecuador se dispara con las protestas, Primicias, https://www.primicias.ec/noticias/economia/riesgo-pais-ecuador-dispara-protestas/>

[11] (2020, 16 de abril) Llurimagua, la fiebre del cobre, Periodismo de Investigación, https://periodismodeinvestigacion.com/2020/04/16/llurimagua-la-fiebre-del-cobre/>

[12] Artículo 339 de la Constitución ecuatoriana.

[13] Artículo 17 COPCI

[14] Sentencia de la Corte Constitucional No. 2-19-TI/19 del 30 de abril de 2019, párrafos 98–100 y 154 (Doctora Daniela Salazar).

[15] Traducción oficial al español.

[16] ibid (n viii).

[17] Fiezzoni, S. (2012, 12 de enero) Centro de Arbitraje de UNASUR: La situación actual de UNASUR y la propuesta de crear su centro de arbitraje, Investment Treaty News,<https://www.iisd.org/itn/2012/01/12/unasur/> <arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/05/27/unasur/?doing_wp_cron=1593360070.6832900047302246093750>accedido el 1 de marzo de 2020.

[18] AP. (2018, 20 de abril) Six countries suspend membership in UNASUR regional bloc Associated Press, https://apnews.com/c409589b666840378818423808519183> .

[19] El archivo completo de la Corte Constitucional puede encontrarse en: https://portal.corteconstitucional.gob.ec/FichaCausa.aspx?numcausa=0002-18-IC

[20] Pedido de Interpretación Constitucional del 16 de agosto de 2018, p. 3.

[21] GAR. (2018, 16 de marzo). Ecuador model BIT gives state space to regulate, Global Arbitration Review, https://globalarbitrationreview.com/article/1166677/ecuador-model-bit-gives-state-space-to-regulate>; (2018, 9 de marzo) Cancillería presento el nuevo modelo de los CBI, El Telégrafo, https://www.eltelegrafo.com.ec/noticias/economia/4/cancilleria-presento-el-nuevo-modelo-de-los-cbi>.

[22] Tweede Kamer der Staten-Generaal 2 Vergaderjaar 2019–2020, p. 4, disponible en: https://t.co/svFGyYh3dI?amp=1

[23] Disponible en español y en portugués en: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/4908/brazil—ecuador-bit-2019-

[24] Sentencia de la Corte Constitucional No. 34-19-TI/19 del 4 de diciembre de 2019, párrafo 16 (Jueza Daniela Salazar). (la cursiva nos pertenece)

[25] ibid, párrafo 17. (la cursiva nos pertenece)

[26] Brauch, M. (2020, 10 de marzo). ¿Lo Mejor de Dos Mundos? El Tratado de Cooperación y Facilitación de Inversiones entre Brasil e India. Investment Treaty News, https://iisd.org/itn/es/2020/03/10/the-best-of-two-worlds-the-brazil-india-investment-cooperation-and-facilitation-treaty-martin-dietrich-brauch/>

[27] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana No. C-252/19 del 6 de junio de 2019, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/c-252-19.htm#_ftn233; véase también, Sentencia C-252 del 2019 de la Corte Constitucional de Colombia: Cambio de precedente en el control a los TBI (Investment Treaty news, 19 de septiembre de 2019)

https://www.iisd.org/itn/es/2019/09/19/judgment-c-252-of-2019-of-the-constitutional-court-of-colombia-change-of-precedent-on-the-control-of-bits-federico-suarez-ricaurte/>

[28] Bohmer, L. (2020, 18 de febrero) Chinese gold miner puts Ecuador on notice of treaty-based dispute (Investment Arbitration Reporter, https://www.iareporter.com/articles/gold-miner-puts-ecuador-on-notice-of-treaty-based-dispute/>

[29] An anti-mining activist will govern a province (Plan V, 15 de abril de 2019) https://www.planv.com.ec/anti-mining-activist-will-govern-province> accedido el 1 de julio de 2020.

[30] Véase, por ejemplo, los siguientes casos presentados ante la Corte Constitucional: Caso No. 002-19-CP y Caso 009-19-CP. No obstante, una solicitud de consulta popular en el distrito de Girón fue permitida debido a la expiración del tiempo límite para que la Corte Constitucional emitiera su sentencia. Dicha consulta finalmente prohibió las actividades mineras en Girón.

[31] Sobre este punto cabe destacar los avances sobre el tratado de empresas y derechos humanos que es una iniciativa liderada por Ecuador. Consejo de Derechos Humanos, 43er período de sesiones, Informe del quinto período de sesiones del grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, UN Doc A/HRC/43/55, 9 de enero de 2020. Disponible en: < https://undocs.org/es/A/HRC/43/55> accedido el 18 de julio de 2020.