Le jugement de la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne sur l’AECG n’est qu’un répit de courte durée

Le 13 octobre 2016, la Cour constitutionnelle fédérale (CCF) d’Allemagne a rendu un jugement très attendu relatif à une requête de protection juridique provisoire contre l’Accord économique et commercial global (AECG) Canada-Union européenne. La Cour a rendu un jugement de Salomon, quelque peu déroutant.

1. Le contenu du jugement 

Soulignons avant tout qu’il ne s’agit pas d’une décision finale en la matière, mais d’un jugement relatif à une requête d’injonction provisoire fondée sur les dommages irréversibles qui pourraient se produire si la Cour ne prend aucune mesure. Les plaignants faisaient essentiellement valoir qu’une décision positive de l’Union européenne et de ses États membres de signer et d’appliquer l’AECG à titre provisoire violerait leurs droits au titre de la Constitution allemande (à savoir l’article 38(1) en lien avec l’article 79(3) et l’article 20(1) et (2)). Les plaignants (plus de 125 000 personnes en tout – notamment le parti de gauche Die Linke, des organisations de protection des consommateurs et un professeur de flûte – rassemblées sous la même procédure) souhaitaient que la Cour n’autorise pas l’Allemagne à approuver l’AECG dans le cadre du vote au Conseil de l’Europe.

La Cour a rejeté la requête. Elle a pourtant rendu l’un de ses fameux jugements de type « oui, mais ». La CCF a décidé que les représentants allemands pouvaient donner leur feu vert à l’AECG dans le cadre du sommet européen – ce qui exige, selon la Cour, un vote à l’unanimité, ce qui fait d’ailleurs l’objet de controverses parmi les experts juridiques européens – mais seulement si les trois conditions suivantes sont respectées :

1. Toute décision du Conseil à l’égard de l’AECG ne devra concerner que les parties de l’accord qui relèvent de la compétence exclusive de l’Union européenne.
2. Jusqu’à sa décision finale sur la constitutionnalité de l’Accord, la Cour exige un « soutien populaire » suffisant de toute décision prise par les comités devant être établis au titre de l’AECG.
3. L’article 30.7(3)(c) de l’AECG doit être interprété de manière à autoriser l’Allemagne à mettre fin unilatéralement à l’application provisoire de l’AECG.

Dans son raisonnement, la Cour soulignait qu’une décision en faveur d’une exemption provisoire exige de bien peser les effets néfastes pour les plaignants de l’absence de mesure préliminaire émise par la Cour ainsi que les conséquences sila Cour ordonnait au gouvernement de désapprouver l’AECG dans le vote du Conseil. Le Cour considéra, d’une part, que les restrictions imposées au gouvernement allemand quant au développement et à sa participation active dans les politiques commerciales étrangères européennes, ainsi que les conséquences adverses pour la négociation et la conclusion par l’Union européenne dans son ensemble d’accords commerciaux pouvaient être immenses. Un vote négatif du représentant allemand au Conseil sur la signature et l’application provisoire de l’accord pourrait être irréversible et très certainement enterrer l’accord, et donc porter un coup sérieux à la réputation et à la fiabilité de l’Allemagne et de l’Union européenne. D’autre part, les conséquences d’un vote affirmatif pourraient permettre l’application provisoire de l’AECG, mais – s’agissant de la violation des droits des plaignants – pourraient ne pas être irréversibles si l’AECG est jugé contraire à la constitution allemande, question laissée expressément ouverte par les juges, qui l’examineront dans le cadre d’une autre procédure.

S’agissant de la première condition, l’application provisoire ne devra concerner que les parties de l’accord qui relèvent sans doute aucun de la compétence de l’UE. La Cour a souligné que le gouvernement allemand lui-même avait déclaré ne pas être d’accord avec les points contestés et suggéré que certains chapitres contenaient des points posant problème, notamment le système de règlement des différends et les investissements de portefeuille (chapitres 8 et 13), le transport maritime (chapitre 14), la reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles (chapitre 11), ainsi que le commerce et le travail (chapitre 23).

S’agissant de la deuxième condition, la Cour considéra qu’il semble exister une menace imminente que les décisions prises par les comités établis au titre de l’AECG entrainent des conflits avec l’identité de la constitution allemande (« Verfassungsidentität »,art. 79(3)). La Cour a donc exigé que les comités de l’AECG ne prennent de décision qu’une fois une position commune adoptée par le Conseil conformément à l’article 218(9) du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) à l’unanimité, appuyant donc l’idée du « soutien populaire » aux comités, mais donnant dans les faits à tous les États membres un droit de véto des décisions prises par les comités concernés.

S’agissant de la dernière condition, la Cour indiqua que si les menaces que représente l’AECG risquaient de se matérialiser, le gouvernement allemand devrait conserver la possibilité de mettre fin à l’application provisoire de l’AECG par le biais d’une déclaration unilatérale. À cette fin, l’Allemagne devrait, conformément au droit international, notifier son interprétation de l’article 30.7(3)(c) de l’AECG, à savoir qu’elle pourra unilatéralement déclarer mettre fin à l’application provisoire de l’AECG.

2. Quelques observations liminaires

La CCF s’est faite connaitre pour ses décisions portant sur des questions relevant de l’Union européenne, moins pour le résultat – au final elle déclara que les opérations monétaires sur titre (OMT) ne constituaient pas un acte ultra vires, et n’a pas non plus essayé de stopper l’AECG – que pour le raisonnement.

La Cour a accompli trois choses remarquables. Pour commencer, elle a placé le gouvernement allemand sous un contrôle strict. L’Allemagne ne peut approuver l’AECG qu’à certaines conditions qui ne constituent pas un simple obstacle, mais exigent de négocier au niveau de l’UE, peut être même avec le Canada. C’est pourquoi l’AECG est catégorisé par la CCF comme un « accord mixte » exigeant que les réglementations ne relevant pas de la compétence de l’UE soient exclues de l’application provisoire. La CCF a donc entamé un autre dialogue avec la Cour de justice de l’UE (CJUE), pas sur la protection des droits humains ou sur la portée des pouvoirs de la Banque centrale européenne cette fois-ci, mais sur la délimitation de la compétence en matière de politiques commerciales communes. Elle a expliqué ce qu’elle considérait être les champs de compétence pouvant continuer de relever des États membres, notamment en matière de protection des investissements. L’on peut se demander s’il faudrait considérer cela comme un avertissement lancé à la CJUE de ne pas aller trop loin dans le cadre de son avis consultatif à venir Union européenne-Singapour (Affaire A-2/15) en déterminant que toutes les questions de commerce et d’investissement relèvent de la compétence explicite ou implicite de l’UE. Il ne fait cependant aucun doute que la Cour aurait pu être moins explicite et ne pas nommer les chapitres afin d’éviter tout risque d’interférence avec la compétence de la CJUE dans l’interprétation du droit de l’UE.

S’agissant des comités au titre de l’AECG, la CCF est également allée loin dans le droit européen. Elle interprète l’article 218(9) du TFUE comme exigeant une décision unanime du Conseil sur l’AECG, puisque, selon elle, ces comités sont des organes relevant de cette disposition. Ces conclusions pourraient cependant constituer des interprétations et suggestions allant au-delà des pouvoirs de la Cour allemande, et devraient plutôt être précisées par la CJUE.

Finalement, elle a placé le droit international dans la balance. La Cour a suggéré que l’Allemagne devrait continuer d’être en mesure de mettre fin unilatéralement à l’application provisoire de l’AECG. Elle n’a pas précisé comment cela devait être réalisé.

L’article 30.7(3)(c) de l’AECG prévoit : « [U]ne Partie peut mettre fin à l’application provisoire du présent accord par un avis écrit à l’autre Partie. L’application provisoire prend fin le premier jour du deuxième mois suivant cette notification. »

Si l’AECG est un accord mixte comme le suggère la CCF, trente parties (en tous cas tant que le Royaume-Uni est membre de l’Union européenne) couvriront les compétences de l’Union européenne et de ses États membres. Toutefois, l’application provisoire ne concerne que les parties de l’accord relevant exclusivement de l’UE. Par sa décision, la Cour semble suggérer que l’Allemagne est une partie à l’accord et donc en position de mettre fin à l’application provisoire « du présent accord » au titre de l’article 30.7(3)(c) de l’AECG. En effet, au titre de l’AECG, le terme « partie » signifie le Canada d’une part, et l’Union européenne et tous ses États membres d’autre part.

Toutefois si seules les parties de l’AECG relevant de la compétence exclusive de l’UE sont appliquées à titre provisoire, l’Allemagne y est assujettie au titre de l’effet contraignant général du droit européen (article 216(2) du TFUE). L’Allemagne peut-elle, par un acte unilatéral, mettre fin à l’application provisoire des parties de l’AECG relevant de la compétence exclusive de l’UE ? À mon avis, une déclaration unilatérale ne peut altérer l’effet contraignant d’un accord conclu par l’UE, sinon cela implique une altération d’une disposition générale du TFUE. Dans ce cas, toute notification unilatérale de résiliation par l’Allemagne n’aurait absolument aucun effet, et ne mettrait pas fin à l’application des parties de l’AECG relevant de la compétence exclusive de l’UE.

Ou bien l’Allemagne pourrait-elle agir au nom de l’Union européenne ? En se basant sur le fait qu’un acte unilatéral est exigé par le Conseil, tout État membre de l’UE est à tout moment en mesure de mettre fin unilatéralement à l’application provisoire de l’accord. Toutefois, une déclaration unilatérale ne peut être considérée comme un acte contraire à une décision unanime du Conseil de l’Europe, et ni l’Allemagne ni aucun État membre ne peut unilatéralement agir au nom de l’UE et de ses organes.

La troisième option consiste à aborder plus généralement l’éventuelle entrée en vigueur de l’AECG. Au titre de l’article 25 de la Convention de Vienne sur le droit des Traités entre les États et les organisations internationales, ou entre les organisations internationales (CVDT-OI), un État ou une organisation internationale peut mettre fin à l’application provisoire s’il notifie les autres parties de son intention de ne pas devenir partie au traité. Si l’AECG est un accord mixte, la ratification des trente parties est nécessaire pour l’entrée en vigueur finale de l’AECG. L’on pourrait avancer qu’une déclaration unilatérale de l’Allemagne fondée sur le fait que l’AECG est contraire à la constitution allemande signifierait en effet que l’Allemagne ne ratifiera pas l’accord. Au titre du principe de solidarité, la déclaration unilatérale pourrait mener à une décision connexe du Conseil de notifier le Canada de la fin de l’application provisoire de l’AECG au nom de toute l’Union européenne. Cela ne constituerait cependant pas le pouvoir unilatéral de résiliation tel qu’exigé par la CCF.

3. Conclusion : un casse-tête salomonien

 Nous avons de nouveau la preuve que le concept d’ « accord mixte » est un cauchemar pour toutes les parties concernées – l’Union européenne et ses organes, les États membres européens, les citoyens européens et les tribunaux constitutionnels. En réalité, le fait de négocier un accord unique puis de le diviser et le découper en morceaux pourrait être contraire à l’esprit de tout accord international et ne met pas suffisamment l’accent sur le fait que les parties sont convenues de l’accord dans son ensemble.

La Cour s’est trouvée dans une position difficile, moins du fait des questions juridiques qui lui ont été posées – puisque c’est bien là le rôle d’une cour constitutionnelle – que du fait que le jugement a été rendu sur une requête de mesure provisoire une douzaine d’heures après la tenue de l’audience. Toute décision qui ne porte pas attention aux effets pour toutes les parties impliquées et affectées pourraient avoir des conséquences délétères. Quant à savoir si la Cour, par sa désignation explicite des chapitres et des questions de compétences, son étrange exigence de « soutien populaire » des comités et sa condition plutôt surprenante de conserver la capacité de mettre fin unilatéralement à l’application provisoire de l’AECG, a trouvé par sa décision un compromis prudent dépend de chaque observateur*. Alors que les observateurs essayent encore de résoudre le casse-tête salomonien posé par la CCF, les États membres, l’UE et le Canada ont signé l’AECG le 30 octobre 2016, et celui-ci s’appliquera à titre provisoire après l’approbation du Parlement européen. D’ici là, les plaignants ont demandé d’autres mesures provisoires fondées sur le fait que selon eux, le gouvernement allemand n’a pas suffisamment respecté les conditions définies par la CCF.

Auteure

Jelena Bäumler est Professeure assistante de droit public, européen et international à l’Université de Rostock, où elle enseigne le droit commercial international et le droit économique européen.

Une version précédente de cet article a été publié par Simon Lester le 14 octobre 2016 sur le blog « International Economic Law and Policy » à l’adresse http://worldtradelaw.typepad.com/ielpblog/2016/10/jelena-bäumler-on-the-german-federal-constitutional-courts-judgment-on-CETA-.html.

Références

*Bundesverfassungsgericht.(2016, octobre 13), 2 BvR 1368/16. Applications for a Preliminary Injunction in the “CETA” Proceedings Unsuccessful.Communiqué de presse n° 71/2016 du 13 octobre 2016. Tiré de https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/EN/2016/bvg16-071.html