Repenser la relation entre le droit international de l’investissement et le pouvoir de répression de l’État
Les mouvements pour la justice raciale, tels que Black Lives Matter, ont suscité des débats aux plans national et international sur le rôle de la police dans la perpétuation du racisme et sur son incapacité à garantir la sécurité des personnes les plus vulnérables de la société. Même si les positions en faveur de l’abolition de la police et des prisons restent minoritaires, leur présence renouvelée dans le débat public peut encourager les critiques plus réservés du pouvoir de répression de l’État à repenser le rôle approprié de la police ou de l’armée dans la société. Cette remise en question ne sera pas facile, notamment parce que la violence étatique jouit d’une position privilégiée dans les systèmes juridiques nationaux et internationaux. Dans cette brève contribution, nous souhaitons mettre en lumière une synergie inattendue entre le droit international de l’investissement et le pouvoir étatique de répression qui a généralement échappé à l’attention. À cette fin, nous examinons la norme de la « protection et la sécurité intégrales » (PSI), qui constitue une disposition courante dans les traités d’investissement bilatéraux. Nous soutenons en particulier que même si les avocats spécialisés dans l’investissement international ont défendu leur domaine en faisant valoir qu’il limite le pouvoir arbitraire et autoritaire des États, les tribunaux d’investissement ont utilisé la norme PSI pour exiger des États qu’ils utilisent la violence répressive pour protéger les investissements. Ces demandes ont été formulées même dans des situations d’agitation sociale et de pénurie de ressources, et lorsque les investisseurs eux-mêmes ont directement ou indirectement contribué à la violence. C’est pourquoi nous soutenons que les avocats spécialisés dans l’investissement devraient repenser la relation entre ce domaine et la violence étatique, et que ceux qui se préoccupent du rôle de la police dans la société devraient accorder plus d’attention au droit international de l’investissement.
Notre position n’est pas flagrante. Dans l’affaire Asian Agricultural Products Ltd [AAPL] c. Sri Lanka, la première affaire portant sur la PSI, le tribunal a estimé que l’État, en difficulté à l’époque, avait violé la PSI parce que ses forces militaires avaient causé des dommages considérables à une ferme d’élevage de crevettes dans le cadre de sa violente campagne anti-insurrectionnelle contre les Tamouls. Compte tenu du bilan catastrophique du Sri Lanka en matière de violence pendant la guerre civile, cette décision semble justifiée et, en tout état de cause, elle offre un contrepoids à la violence excessive de l’État. En fait, les critiques de l’affaire AAPL c. Sri Lanka ont généralement adopté le point de vue de l’État, critiquant le refus du tribunal d’évaluer si l’armée disposait d’alternatives raisonnables et si ses actions étaient conformes au droit international humanitaire. Ces critiques identifient des failles réelles dans le raisonnement des arbitres, mais elles le font dans le but de défendre les capacités de répression de l’État. Bien entendu, ces arguments sont valables du point de vue de la souveraineté de l’État dans la mesure où ils identifient correctement le fait que les tribunaux d’investissement empiètent, souvent sans raison valable, sur la sphère protégée de la violence étatique légitime. En particulier, la volonté des arbitres qui ne connaissent pas les lois et les réalités de la guerre et qui ne disposent que de preuves minimales des faits sur le terrain (voir, par exemple, Cengiz c. Libye [218], [219] ; AAPL c. Sri Lanka [64]) de conclure à des violations du droit international de l’investissement témoigne du parti pris de ce domaine en faveur des investisseurs, à qui l’on ne demande souvent guère plus que de montrer qu’ils ont subi un préjudice quelconque pour obtenir une indemnisation.
Nos propres recherches soulignent cependant que la jurisprudence des tribunaux sur la PSI est plus compliquée[1]. En fait, même l’affaire AAPL c. Sri Lanka n’exclut pas une répression violente de la part de l’État, pour autant qu’elle soit délibérée et contrôlée plutôt que gratuite ou inconsidérée. D’autres sentences vont encore plus loin. Il est communément admis que la PSI englobe à la fois des obligations positives et négatives. L’affaire AAPL c. Sri Lanka s’est concentrée sur ces dernières, à savoir l’obligation pour l’État de ne pas infliger de dommages physiques directs à l’investissement par le biais de ses organes. Cependant, ces derniers temps, les affaires s’appuient sur les obligations positives de l’État, c’est-à-dire son obligation d’empêcher des acteurs non étatiques de porter atteinte à l’investissement. La plupart de ces affaires relèvent de l’une des deux catégories suivantes : premièrement, l’État d’accueil est confronté à une agitation importante, à une guerre civile ou à un soulèvement populaire. Lorsque les forces de sécurité sont surchargées, voire passent dans l’opposition, il devient difficile de garantir la sécurité de tout investissement, national ou étranger. Lorsque des dommages surviennent, les investisseurs lancent des recours en vertu des TBI et obtiennent souvent gain de cause. Une série d’affaires contre des États du Moyen-Orient et d’Afrique du Nord dans le sillage dudit « printemps arabe » illustre cette tendance. Le deuxième type d’affaires concerne la violence et/ou les troubles dirigés spécifiquement contre l’investissement en raison de conflits de travail, de l’impact négatif sur l’environnement ou d’autres conflits sociaux, par exemple des conflits fonciers à la suite d’une période formelle de colonisation. Dans de tels cas, l’État semble réticent à recourir à la violence, du moins au-delà d’un certain seuil, en particulier lorsqu’il s’agit d’un soulèvement local généralisé contre des investisseurs spécifiques et/ou que les investisseurs ont contribué aux tensions, par exemple en engageant des sociétés de sécurité privées qui commettent ensuite des crimes contre ceux qui résistent.
En général, les chercheurs et les tribunaux ont évalué les deux scénarii du point de vue de l’État. Le principal désaccord dans la littérature et la pratique concerne donc la question de savoir si la PSI est une norme variable, qui dépend des ressources et des circonstances de l’État (voir Pantechniki c. Albanie), ou une norme universelle, mesurée par rapport à « un État moderne raisonnablement bien organisé » (c’est le critère de référence adopté dans l’affaire AAPL c. Sri Lanka, p. 77). La première est considérée comme plus flexible et comme tenant mieux compte des besoins et des intérêts des États, en particulier lorsqu’il s’agit d’États du Sud disposant de relativement peu de ressources et confrontés à des bouleversements internes. La CNUCED a décrit la seconde comme accordant « une importance primordiale à la stabilité politique et à l’obligation des pays d’accueil de veiller à ce que l’instabilité n’ait pas d’effets négatifs sur les investisseurs étrangers, au-delà même de la capacité de protéger les investisseurs nationaux » (p. 41). Nos recherches nous ont amenés à nous demander si cette distinction entre les normes variable et objective est aussi importante qu’on le pense souvent. Cela s’explique par le fait que les tribunaux ne prennent pas correctement en compte la capacité de l’État dans le contexte spécifique ou le comportement des investisseurs.
Premièrement, même lorsque les tribunaux proclament qu’ils ont adopté la norme variable, ils ont tendance à ne pas fournir d’explication motivée et détaillée de la manière dont l’État a échoué, non pas dans l’abstrait, mais à la lumière des circonstances en question et des ressources dont il disposait. L’affaire Ampal-American et al. c. Égypte en est un bon exemple. Ce recours portait sur une série d’attaques contre un gazoduc par des groupes armés dans le contexte de la révolution égyptienne de 2011. Le tribunal a estimé que l’incapacité de l’État à réagir aux attaques initiales en assurant la sécurité du gazoduc constituait une violation de la PSI. Bien qu’il ait reconnu que l’Égypte était confrontée à des circonstances difficiles, le tribunal n’a pas mené une analyse significative de la capacité de réaction de l’Égypte. Par exemple, le tribunal n’a pas tenu compte du fait que les accords de Camp David limitaient à 2 000 soldats la présence égyptienne dans cette région abandonnée par la police nationale. Cela ne signifie pas que l’Égypte était dans son bon droit, mais le fait que le tribunal n’ait pas tenu compte de ces circonstances a pour effet de brouiller les normes variable et objective de protection. Qui plus est, l’investisseur n’était même pas propriétaire du gazoduc, un point que le tribunal a négligé dans son analyse de la PSI. L’investisseur comptait plutôt sur le gazoduc en question pour alimenter son propre gazoduc. Cela montre comment la PSI, même lorsqu’elle est formulée en termes moins stricts, peut fonctionner comme une garantie de sécurité plus large pour garantir qu’un conflit n’ait pas d’impact négatif sur les investisseurs. Dans la pratique, les États sont non seulement tenus de protéger l’intégrité physique de certains investissements, mais aussi de réprimer toute violence non étatique susceptible d’affecter la rentabilité de l’investisseur.
L’affaire Cengiz c. Libye est une autre sentence dans laquelle le tribunal s’est contenté de belles paroles à l’heure d’évaluer la PSI à la lumière des « moyens et ressources, et de la situation politique et sécuritaire générale » de l’État défendeur, mais a fini par appliquer une norme plus stricte. Bien que le tribunal ait admis que la Libye n’aurait pas pu, dans les circonstances en question, assurer une « sécurité dynamique » des projets de construction de l’investisseur, il estima qu’il existait néanmoins un niveau de « sécurité de base » contre le pillage par les milices qui aurait pu et dû être assuré puisque la Libye avait des troupes dans la région. Ainsi, la PSI peut effectivement exiger le déploiement actif de ressources de sécurité en faveur des investisseurs, indépendamment des exigences et des intérêts concurrents. Même si les investisseurs n’ont pas toujours obtenu gain de cause dans leurs recours contre la Libye (voir les affaires Oztas, Güriş et Strabag), il existe une jurisprudence arbitrale distincte qui donne la priorité à la sécurité des investisseurs, même dans des circonstances extrêmes de conflit et d’effondrement de l’État.
À moins que le raisonnement des arbitres ne change dans la pratique pour tenir compte à la fois des contraintes en termes de ressources et de l’environnement explosif provoqué par le conduite de certains investisseurs, la distinction entre les normes objective et subjective restera conceptuellement importante, mais pas dans la pratique. Le raisonnement de la Cour internationale de justice fournit quelques indications en ce sens. Dans l’affaire Elettronica Sicula de 1989, fondée sur un traité d’amitié, de commerce et de navigation entre les États-Unis et l’Italie, la Cour a appliqué une version véritablement subjective de la norme de protection (« pas inférieure à celle accordée aux ressortissants, aux sociétés et aux associations de l’autre Haute Partie contractante ou de tout autre pays tiers »), notamment en soulignant le fait qu’il fallait s’attendre à une certaine agitation sociale compte tenu du licenciement de 800 travailleurs. Les juges ont donc adopté une analyse qui s’appuyait non seulement (voire principalement) sur les ressources consacrées à la répression par l’État, mais ils ont également tenu compte des tensions sociales et de la résistance à l’encontre des décisions d’investissement impopulaires, pour finalement conclure que l’Italie n’avait pas violé ses obligations en matière de « protection et sécurité constantes ».
Cette observation nous amène à notre deuxième préoccupation concernant l’état actuel de la jurisprudence relative à la PSI. En particulier dans les cas de troubles spécifiquement dirigés contre l’investissement, les tribunaux ont explicitement ou implicitement exigé que l’État utilise autant de violence répressive que nécessaire pour assurer la sécurité de l’investissement en question. Comme nous l’avons déjà noté, cela a également été le cas dans les situations où il a été démontré que le comportement de l’investisseur avait au moins contribué à l’escalade de la violence. Par exemple, dans l’affaire Copper Mesa c. la République de l’Équateur, l’État a été jugé en violation de ses obligations en matière de PSI malgré le fait que, premièrement, le tribunal a reconnu qu’il y avait un soulèvement généralisé dans la région contre le projet minier qui aurait obligé l’État à « déclarer la guerre à son propre peuple » afin de réprimer l’opposition à la mine ; et deuxièmement, les arbitres ont admis que l’investisseur avait contribué à l’escalade de la violence en recrutant des agents de sécurité privés qui ont ensuite commis une multitude de crimes contre les habitants de la région. La seule conséquence de ce dernier point a été une réduction de 30 % de l’indemnisation accordée. De même, dans l’affaire von Pezold c. la République du Zimbabwe, les arbitres ont estimé que le défendeur avait violé ses obligations en matière de PSI parce qu’il n’avait pas repoussé les manifestants qui occupaient des fermes appartenant à des Blancs dans le but de forcer la redistribution des terres, dans un contexte d’inégalité foncière en fonction de la race, conséquence directe de l’histoire de la suprématie blanche dans le pays. Le défendeur a mis en avant l’ampleur des manifestations et le fait que la redistribution des terres est une question politiquement sensible au Zimbabwe, afin de persuader le tribunal que la répression des manifestations aurait nécessité une violence considérable. Les arbitres ont rejeté cette affirmation et ont jugé que la répression par la violence était à la fois possible et nécessaire en vertu de la clause relative à la PSI.
Certes, la jurisprudence des tribunaux d’investissement sur cette question n’est ni parfaitement claire ni parfaitement uniforme (comparez, par exemple, Tecmed c. Mexico aux affaires von Pezold et Copper Mesa). Toutefois, il est préoccupant de noter que les tribunaux ont à maintes reprises interprété la PSI comme exigeant la répression rapide et violente de la résistance locale aux investissements. Cela a été le cas même lorsque la résistance populaire était motivée par des préoccupations liées à l’environnement ou aux droits humains ou était directement liée aux effets socialement destructeurs de la suprématie blanche manifeste et de l’impérialisme et du colonialisme formels. En fait, les deux affaires évoquées ci-dessus concernent des situations qui, explicitement (dans le cas de von Pezold) ou implicitement (dans le cas de Copper Mesa), touchent à la justice raciale. Dans le cas du Zimbabwe, les manifestants contestaient directement les schémas raciaux de la propriété foncière qui étaient attribuables aux politiques rhodésiennes de suprématie blanche et au colonialisme britannique avant cela. Dans le cas de l’Équateur, la région où se déroulait l’exploitation minière en question était extrêmement pauvre, et plus de 60 % de ses habitants étaient des autochtones ou des afro-descendants qui s’opposaient aux entreprises d’extraction depuis des décennies, préoccupés par les effets sur la santé et l’environnement de l’exploitation minière à ciel ouvert.
L’impact des sentences arbitrales sur le comportement des États est une question empirique ouverte qui ne se prête pas à des réponses faciles. C’est pourquoi nous ne prétendons pas qu’il existe une ligne claire entre les exigences du droit international de l’investissement et la capacité de répression des États dans le monde réel. Néanmoins, le biais normatif de la jurisprudence que nous avons cartographié ci-dessus fait de la PSI un domaine de lutte supplémentaire pour ceux qui veulent repenser le rôle de l’État à la fois dans l’amélioration de la justice raciale et de la justice sociale de manière plus générale.
Auteur(e)s
Kathryn Greenman (Maîtresse de conférences, Faculté de droit de l’UTS) & Ntina Tzouvala (Professeure associée, Collège de droit de l’ANU)
Notes
[1] Voir : Greenman, K. (2021). Protecting foreign investments in revolution and civil war: Critiquing the contemporary arbitral practice. London Review of International Law, 9(3), 293–318 ; Tzouvala, N. (2022). Full protection and security (for racial capitalism). Journal of International Economic Law, 25(2), 224–241