Dans une autre affaire portant sur l’énergie contre l’Italie, un tribunal CIRDI rejette tous les recours sur le fond au motif que l’Italie a agit de manière raisonnable et dans l’intérêt public

Eskosol S.p.A. in liquidazione c. la République d’Italie, Affaire CIRDI n° ARB/15/50

Dans une décision du 4 septembre 2020, un tribunal CIRDI rejetait les recours lancés par l’entreprise belge Eskosol S.p.A. in liquidazione (Eskosol) contre l’Italie, suite à l’amendement par l’Italie de son mécanisme incitatif pour les investissements dans le secteur photovoltaïque (PV) (Conto Energia III). Le tribunal détermina que les nouvelles mesures prises par l’Italie ne violaient pas l’article 10 TCE, puisqu’Eskosol ne pouvait avoir d’attentes au titre du régime incitatif du fait que, selon ses termes, Conto Energia III n’offrait de bénéfices à une centrale PV que lorsque celle-ci commençait à opérer.

Le contexte et les recours

Entre mai et juillet 2010, Eskosol, le demandeur, une entité enregistrée au titre du droit italien et majoritairement détenue par une entreprise belge, acquit 100 % des parts dans 12 entreprises ad’hoc, qui détenaient des droits fonciers pour la construction de centrales PV dans le sud de l’Italie. Pour réaliser leur investissement, les investisseurs alléguèrent s’être appuyés sur les différents décrets de loi (Conto Energia) qui faisaient partie du mécanisme italien d’incitations aux investissements dans le secteur PV du pays.

En août 2010, Conto Energia III entra en vigueur. Au titre de ce régime, les centrales électriques démarrant leurs opérations dans les 14 mois suivants pouvaient prétendre à des tarifs de rachat garantis. Toutefois, l’accès à ces tarifs était assorti de plusieurs conditions[1].

Au moment de l’investissement, le demandeur demanda à bénéficier du régime de tarifs de rachat garantis au titre de Conto Energia III. Mais puisqu’Eskosol ne parvint pas à réunir le financement nécessaire, les centrales ne furent jamais construites.

En 2011, l’Italie apporta des changements à ce régime, et adopta le décret Romani et Conto Energia IV, qui modifiaient les incitations offertes au titre de la législation précédente. Selon le demandeur, les changements introduits par Conto Energia IV affectaient son investissement au point qu’Eskosol devint insolvable et fut placée en liquidation. Eskosol lança alors l’arbitrage contre l’Italie le 9 décembre 2015, arguant que la conduite du pays violait la norme TJE du TCE. En particulier, le demandeur arguait que les changements réglementaires introduits par l’Italie interféraient avec les efforts d’Eskosol d’obtenir le financement nécessaire, violant ses attentes légitimes.

Le tribunal rejette l’objection de l’Italie portant sur la prescription relative à la nationalité au titre de l’article 25(2)(b) de la Convention du CIRDI : l’entreprise du demandeur demeure sous contrôle étranger

L’Italie arguait qu’Eskosol n’avait pas qualité pour présenter un recours au titre de l’article 25(2)(b) de la Convention du CIRDI car, au moment de la demande, le demandeur était placé sous séquestre en Italie, et donc contrôlé par l’administrateur judiciaire italien. Aussi, selon l’Italie, Eskosol ne satisfaisait pas à la prescription relative au contrôle étranger au titre de cet article, et de l’article 26(7) du TCE.

En examinant le libellé de l’article 25(2)(b), le tribunal souligna que le libellé de la convention n’était pas sans ambigüité s’agissant de la date d’application du contrôle étranger. Il indiqua donc qu’il devait faire preuve de prudence pour éviter de déterminer des points de droit non réglés qui n’étaient pas strictement nécessaires pour trancher l’affaire. Au final, le tribunal conclut que la réponse à cette question n’était pas essentielle pour résoudre l’objection de l’Italie à la compétence. En acceptant l’argument d’Eskosol, le tribunal détermina que la seule date critique aux fins du contrôle étranger était la date de la mesure étatique contestée, date à laquelle l’entreprise belge avait indéniablement le contrôle d’Eskosol.

Le tribunal expliqua en outre que tant que les entreprises sont en procédure de faillite, l’administrateur joue le rôle de fiduciaire qui ne détient pas de pouvoir en son propre nom. Aussi, leur nationalité ne peut régir ou déterminer l’accès au TCE ou à la Convention du CIRDI, principalement du fait que pour déterminer le contrôle étranger aux fins de l’accès à ces traités, il faut tenir compte de l’objet et du but des traités. « La réalité est qu’un grand nombre d’investissements étrangers sont réalisés au moyen d’entreprises enregistrées [au titre du droit local] […], et cette réalité est reflétée tant à l’article 25(2)(b) de la Convention du CIRDI et à l’article 26(7) du TCE ». Le tribunal conclut que s’il ne considérait pas ces entreprises comme étant contrôlées à l’étranger, il priverait les entreprises locales détenues par un investisseur étranger de la possibilité de lancer des recours bien fondés au titre du TCE » (para. 236).

La sentence Blusun : pas de duplication de la procédure ou d’abus de droit puisque le demandeur n’est pas le même

L’Italie arguait que les recours d’Eskosol étaient abusifs et ne devaient pas être admis puisque le différend était le même que dans l’affaire Blusun[2]. Le tribunal rejeta l’argument de l’Italie, considérant qu’Eskosol et Blusun étaient des parties distinctes « officiellement, ou essentiellement » puisqu’elles n’avaient pas les mêmes intérêts (para. 264).

Le tribunal expliqua en outre que Blusun avait fait montre d’une forte résistance à toute contribution ou participation d’Eskosol lorsque celle-ci avait cherché à s’associer à la procédure Blusun. De même, Eskosol ne s’était pas appuyé sur les témoignages des propriétaires de Blusun. Pour le tribunal, le fait que les actionnaires minoritaires d’Eskosol étaient des citoyens italiens, sans qualité pour lancer un arbitrage en leur nom propre, n’affectait pas son évaluation, puisque lorsqu’un traité autorise le lancement d’un recours pas une entreprise locale, cette dernière agit en son nom propre et devrait avoir la possibilité de demander réparation. Le tribunal reconnut qu’une conclusion en faveur d’Eskosol bénéficierait au final à Blusun. Il conclut toutefois que la distribution finale de toute réparation par l’entreprise locale ne devrait pas affecter son droit au titre du TCE de lancer un recours en son nom propre, même si certains de ses actionnaires n’ont pas qualité pour lancer un recours en leur propre nom au titre du TCE (para. 266).

Violation alléguée du TJE : la causalité ne peut être observée que lorsque la violation d’un traité a été établie/démontrée

Eskosol prétendait qu’en interprétant de manière large ou souple la norme TJE, les mesures adoptées par l’Italie violaient ses attentes légitimes puisque l’Italie n’avait pas offert un cadre stable à son investissement. Le demandeur arguait que l’Italie avait agi de manière arbitraire, déraisonnable et disproportionnée en modifiant son régime incitatif. Toutefois, la majorité du tribunal expliqua que la question de la causalité n’était pertinente que si la violation des devoirs incombant à l’Italie était démontrée, et Eskosol n’avait pas été en mesure d’arguer de manière convaincante que les mesures italiennes visaient le demandeur en particulier ou étaient discriminatoires. Le tribunal clarifia que « si un État n’a pas violé ses obligations au titre du traité s’agissant d’un investisseur et d’un investissement spécifique, alors les éventuelles conséquences des actions non illicites de l’État sur une entreprise spécifique n’ont pas d’importance » (para. 380).

Le tribunal examina ensuite si la conduite de l’Italie avait violé les attentes légitimes du demandeur, en violation des obligations de l’Italie de maintenir la stabilité, et si la conduite de l’Italie manquait de transparence, était arbitraire, disproportionnée et déraisonnable.

Les allégations du demandeur fondées sur le caractère arbitraire et disproportionné sont rejetées : des allusions générales aux éléments de notoriété publique ne constituent pas des preuves

Eskosol arguait que le décret Romani et Conto Energia IV étaient arbitraires et déraisonnables puisque l’Italie avait agi sous prétexte de favoriser l’industrie nucléaire. Pour soutenir cette allégation, Eskosol s’appuyait sur un témoin qui prétendait qu’il était de notoriété publique que les changements apportés au régime incitatif résultaient de calculs politiques et n’étaient pas fondés sur des préoccupations liées au déficit budgétaire. La majorité du tribunal considéra que cette allégation équivalait à alléguer que l’Italie avait agi de mauvaise foi. Selon les arbitres, les allégations de mauvaise foi exigent une norme de preuve plus élevée que le demandeur n’a pas satisfait puisque « la notoriété publique ne constitue pas une preuve ». La majorité s’appuya sur l’approche adoptée par le tribunal de l’affaire El Paso c. Argentine et conclut que pour déterminer le caractère arbitraire, il faut examiner non pas si les mesures adoptées étaient les meilleures, mais si les mesures étaient fondées sur un projet motivé, lui-même raisonnablement connecté au « but recherché » (para. 385 et 386).

Les mesures de l’Italie étaient raisonnables puisqu’elles visaient des questions d’intérêt public

La majorité conclut que les mesures adoptées par l’Italie avaient toujours des objectifs et intérêts publics, et elle tint compte de l’éventuel fardeau financier généré par le mécanisme précédent. La majorité considéra que la remise en question de la pérennité du mécanisme n’était pas irrationnelle ou déraisonnable, et expliqua, faisant référence à AES c. Hongrie que les mesures adoptées par l’Italie avaient une explication logique appropriée puisqu’elles visaient des questions d’intérêt public » (para. 400).

Pas d’attentes légitimes : Eskosol ne pouvait prétendre à des bénéfices, et ne peut donc réclamer des droits qu’elle ne possède pas

Le tribunal détermina que les déclarations étatiques publiques et les déclarations faites directement au demandeur avant l’adoption de Conto Energia III ne constituaient pas une garantie que les mécanismes Conto Energia II et III ne changeraient pas. Selon lui, les déclarations publiques générales faites aux éventuels investisseurs ne peuvent constituer des engagements plus larges que ceux fournis par la législation elle-même ; « les attentes légitimes doivent être fondées sur un certain type de conduite de l’État, et non pas simplement sur les attentes personnelles et subjectives de l’investisseur » (para. 452). Le tribunal conclut qu’Eskosol n’avait pas d’attentes légitimes quant à la pérennité du mécanisme incitatif. Il conclut en outre qu’il n’existait aucune preuve de représentation ou d’assurance par l’Italie qui aurait pu conduire le demandeur à attendre du régime qu’il reste en place pendant une durée déterminée.

Plus important encore, le tribunal conclut toutefois que Conto III n’aurait pu donner naissance à des attentes légitimes pour Eskosol puisque ses centrales n’avaient jamais été en fonctionnement. Le décret n’accordait ces bénéfices qu’aux centrales existantes et opérationnelles, et le tribunal considéra donc qu’ « Eskosol ne relevait tout simplement pas de cette catégorie de bénéficiaires » (para. 449).

Les coûts

Le tribunal affirma que bien que l’Italie avait eu gain de cause sur le fond, le demandeur avait eu gain de cause sur les objections à la compétence soulevées par l’Italie, ainsi que sur les objections liminaires au titre de l’article 41(5) du règlement d’arbitrage du CIRDI. Le tribunal conclut donc que chacune des parties payerait ses propres frais, et la moitié des coûts de l’arbitrage.

Remarques : le tribunal était composé de Jean E. Kalicki (présidente, des États-Unis), de Guido Santiago Tawil (nommé par le demandeur, d’Argentine) et de Brigitte Stern (nommée par le défendeur, de France). La décision est disponible sur https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw11779.pdf.

Maria Bisila Torao est une avocate internationale basée à Londres. Elle détient un master en droit, arbitrage international sur le fondement des traités, de l’Université d’Uppsala, un master en droit, arbitrage commercial international, de l’Université de Stockholm, et une licence en droit de l’Université de Malaga.

[1] Voir Conto Energia III, CL-99, art. 2(c).

[2] Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier et Michael Stein c. la République d’Italie, Affaire CIRDI n° ARB/14/3.