L’Italie est jugée coupable suite à la modification de sa politique en matière d’énergies renouvelables dans un arbitrage intra-UE

Greentech Energy Systems A/S & Ors. c. La République d’Italie, Arbitrage CCS V (2015/095)

Le 23 décembre 2018, un tribunal de la CCS a rendu une décision jugeant l’Italie coupable de la violation de la norme TJE au titre de l’article 10(1) du TCE, et accordant aux trois demandeurs (deux entreprises enregistrées au Luxembourg, et une au Danemark) des dommages d’environ 15 millions USD.

Le contexte et les recours

Les demandeurs, qui avaient investi dans 134 centrales photovoltaïques (PV), alléguaient que, au moment de réaliser leur investissement, l’Italie leur avait promis certaines mesures incitatives financières dans le but de les convaincre d’investir. Ils affirmaient que ces investissements avaient été réalisés dans l’attente que les incitations financières prévues par la loi, des décrets et un contrat, resteraient inchangées.

La plus importante de ces mesures était le décret Conto Energia, qui offrait des primes tarifaires (des tarifs supérieurs aux prix de marché) pendant une période de 20 ans à partir de la date de l’accord conclu entre la PV et Gestore dei Servizi Energetici (GSE), une entreprise étatique, et de la connexion au réseau électrique.

Dès 2012, l’Italie mit en œuvre une série de mesures, notamment le décret-loi n° 91/2014 du 24 juin 2014 (le décret Spalma-incentivi), qui rabaissait la valeur des incitations offertes aux demandeurs. Soutenant que cette mesure leur portait préjudice ainsi qu’à leurs investissements respectifs, les demandeurs affirmaient que l’Italie avait violé la norme TJE, la clause d’entrave et la clause parapluie au titre de l’article 10(1) du TCE, et réclamaient des dommages, en plus d’un jugement réparatoire.

Dans le but de contrecarrer le recours, l’Italie s’opposa à la compétence du tribunal pour plusieurs raisons, notamment sur la base du RDIE intra-UE. Sur le fond, elle arguait que son droit de réglementer l’autorisait à modifier la structure des incitations et que la mesure était raisonnable et proportionnée. Le tribunal n’en fut toutefois pas convaincu.

Objections intra-UE : Achmea au secours de l’Italie ? Pas vraiment

S’agissant de l’objection de l’Italie à la compétence du tribunal, le mémoire d’amicus curiae présenté par la Commission européenne, et la décision sur l’affaire Achmea, le tribunal fit plusieurs observations importantes.

Il observa d’abord que le TCE n’excluait pas automatiquement les différends intra-UE. Faisant référence aux décisions dans les affaires RREEF Infrastructure c. l’Espagne et Eiser c. l’Espagne, il remarqua que le TCE ne contenait pas de « clause de déconnexion » implicite. Le tribunal détermina que si l’intention de l’UE avait été d’exclure les différends intra-UE de la couverture du TCE, elle aurait introduit une exclusion expresse.

Ensuite, abordant la question de la modification supposée du TCE compte tenu du Traité de Lisbonne, le tribunal remarqua que l’Italie ne pouvait pas s’appuyer du l’article 30 CVDT (intitulé « Application de traités successifs portant sur la même matière ») puisqu’elle n’avait pas réussi à démontrer que le TCE et le Traité de Lisbonne étaient en réalité « des traités successifs portant sur la même matière » (para. 346).

S’agissant de l’argument selon lequel l’article 344 TFUE empêcherait le tribunal d’affirmer sa compétence, ce dernier observa que l’article précisait que les États membres de l’UE « s’engagent à ne pas soumettre un différend relatif à l’interprétation ou à l’application des traités à un mode de règlement autre que ceux prévus par ceux-ci ». Le tribunal conclut que l’article 344 portait sur les différends impliquant des États membres de l’UE ou des institutions européennes, mais pas sur les différends investisseur-État. Aussi, il ne fut convaincu par aucun des arguments présentés.

Finalement, le tribunal examina la décision sur l’affaire Achmea, et notamment le point de savoir si la décision de la CJUE aurait des effets sur sa compétence. Toutefois, il n’en fut pas convaincu et rejeta l’objection pour trois raisons.

Premièrement, en singularisant la décision de la CJUE, le tribunal observa que la compétence de cette dernière découlait de l’article 26 TCE et non pas d’un TBI intra-UE. Ce faisant, le tribunal adopta le point de vue des tribunaux des affaires Eiser et Novenergia II.

Ensuite, le tribunal rejeta l’affirmation de l’Italie selon laquelle la disposition sur le droit applicable dans l’article 26(6) TCE justifierait l’application du droit européen au présent différend. Il remarqua que la disposition, qui affirme qu’un tribunal arbitral investisseur-État « statue sur les questions litigieuses conformément au présent traité et aux règles et principes applicables de droit international », ne pouvait être étendue pour inclure le droit européen. Le tribunal remarqua que son mandat se limitait à examiner les violations alléguées par l’Italie du TCE et du droit international, mais pas du droit européen.

Enfin, le tribunal conclut que la décision sur l’affaire Achmea ne couvrait que les accords conclus entre États membres de l’UE et donnait la possibilité de régler les différends au titre d’accords multinationaux qui ne sont pas « intra-UE » en soi. Aussi, faisant référence à la décision dans l’affaire Masdar c. l’Espagne, le tribunal conclut que la décision sur l’affaire Achmea n’avait pas « pour effet d’exclure » sa compétence (para. 395).

Le TJE et les attentes légitimes

Afin d’examiner la violation supposée du TJE, le tribunal examina d’abord si, au moment de réaliser leur investissement, l’on avait laissé entendre aux demandeurs que les tarifs incitatifs resteraient inchangés. Il remarqua que, lorsque les demandeurs avaient investi dans les centrales PV, il y avait suffisamment de preuves dans le décret Conto Energia, les accords avec GSE et la correspondance avec GSE pour affirmer que le taux de retour resterait le même pendant 20 ans. Le tribunal fut donc d’avis que la modification par l’Italie du taux de retour par le biais du décret Spalma-incentivi violait les attentes des investisseurs et la norme TJE.

Le droit de l’Italie de réglementer

S’agissant des arguments de l’Italie selon lesquels le décret Spalma-incentivi relevait de son droit de réglementer, le tribunal observa que « les assurances répétées et précises apportées à des investisseurs spécifiques équivalaient à une garantie que les tarifs resteraient fixes » (para. 450). Il rejeta l’argument de l’Italie selon lequel l’objet de son décret visait à compenser le fournisseur de service et à réduire les coûts pour les consommateurs. Selon le tribunal, ce motif politique ne satisfaisait pas le seuil de la force majeure qui permettrait à l’Italie de s’écarter de ses engagements contraignants. Le tribunal conclut que la « spécificité des assurances offertes par l’Italie (le décret Conto Energia, les déclarations et conduites de représentants italiens, et des lettres émanant de GSE et l’accord avec GSE) » comportaient les caractéristiques d’une clause de stabilité, et que l’Italie avait renoncé à ses droits de modifier ses engagements.

La clause parapluie

L’Italie affirma que la clause ne pouvait inclure les engagements statutaires qui n’étaient pas donnés à un investisseur spécifique. Toutefois, le tribunal considéra que le terme « obligations » dans la clause incluait les instruments législatifs pouvant être considérés comme des engagements donnés aux investisseurs. Il détermina que la question pertinente n’était pas de savoir si les engagements donnés au titre du décret Conto Energia ou des lettres de GSE et de l’accord avec GSE seraient, individuellement, couverts par la clause parapluie du TCE, mais de savoir si l’Italie avait violé la clause parapluie compte tenu que les investisseurs jouissaient des bénéfices de toutes ces « obligations ». Compte tenu de cette caractérisation, le tribunal considéra que l’Italie avait aussi violé la clause parapluie.

Les dommages et les coûts

Puisqu’il avait déterminé que l’Italie avait violé son obligation TJE, le tribunal accorda aux demandeurs 11,9 millions d’euros à titre de dommages, plus intérêts composés. L’Italie fut également condamnée à payer les frais d’arbitrage des demandeurs et d’autres coûts raisonnables, soit 478 000 € et 1 408 268 € respectivement.

L’opinion divergente

Giorgio Sacerdoti n’était pas d’accord avec les conclusions de la majorité quant au fond. L’arbitre était d’avis que le décret Spalma-incentivi était raisonnablement prévisible et ne sapait pas les attentes des investisseurs. Il observa que les mesures prises par l’Italie étaient raisonnables et proportionnées au regard de leur objectif et de leurs résultats ; transparentes dans leur promulgation ; équilibrées et limitées quant à leur impact sur les opérateurs » (opinion divergente, para. 49). Aussi, il considéra que l’Italie n’avait pas violé la norme TJE. Dans une veine similaire, il détermina également qu’il n’y avait pas eu violation de la clause d’entrave, ni de la clause parapluie.

Remarques : le tribunal était composé de William W. Park (président nommé par les co-arbitres, des États-Unis), de David R. Haigh (nommé par les demandeurs, de nationalité canadienne), et de Giorgio Sacerdoti (nommé par le défendeur, de nationalité italienne). La décision est disponible sur https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10291.pdf et l’opinion divergente de Giorgio Sacerdoti est disponible sur https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10292.pdf

Shyam Balakrishnan est actuellement étudiant en Master de droit en règlement des différends internationaux (MIDS) à Genève. Auparavant, il était associé chez Veritas Legal, Advocates & Solicitors à Mumbai, en Inde.