Este artículo explora el significado del término “infundado/a” tal como lo entienden los Gobiernos que participan en el proceso reforma de la ISDS del WGIII en el marco de la CNUDMI. Aquí se argumenta que los Estados participantes se han enfocado en los aspectos procesales del problema al identificar la forma de limitar las demandas infundadas sin emprender la labor sustantiva de definir este tipo de demandas.
Este artículo alega que el éxito de los esfuerzos para modernizar el TCE y evitar que el tratado obstaculice los esfuerzos para una transición energética limpia fracasarán a menos que los Estados que participan en el proceso amplíen su enfoque a otros AII de los cuales son parte.
Este artículo presenta el contexto histórico de la transformación del orden jurídico transnacional que rige la minería en Colombia y que ha provocado un creciente número de conflictos socio-políticos, lo cual ha suscitado demandas de ISDS.
Este artículo argumenta que los Estados africanos deberían utilizar las disposiciones de conformidad de manera proactiva e intencional para entablar reconvenciones contra los inversores que violan la legislación nacional promulgada para proteger los derechos humanos. Las disposiciones de conformidad autónomas pueden permitir que los Estados establezcan sus propias normas de responsabilidad empresarial aún cuando el derecho internacional de los derechos humanos —y los árbitros que lo interpretan— se queden atrás.
Este artículo ofrece una evaluación inicial sobre el riesgo de arbitrajes basados en el TCE que se desprende de los compromisos de la COP 26 debido a su impacto en las inversiones relativas a los combustibles fósiles en las partes contratantes del TCE. También analiza cómo estos impactos se traducirían en demandas de arbitraje entre inversionistas y Estados, tomando en cuenta los casos de ISDS iniciados en el pasado y en el presente que involucran al sector energético.
La importancia de vincular el desarrollo sostenible con la IED ha atraído creciente atención durante los últimos años y cada vez más AII incluyen disposiciones sobre desarrollo sostenible. Sin embargo, la arquitectura y funcionamiento del régimen de inversión tornan difícil la aplicación de estas normas.
La decisión del caso Eco Oro vs. Colombia emitida recientemente revela muchos de los problemas relacionados con el excepcionalismo de políticas. En este sentido, sugiere que los Estados no pueden, al poblar sus tratados de inversión con excepciones y exenciones, evitar simplemente los desafíos fundamentales a los que se enfrenta el sistema de tratados de inversión.
El Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta sobre las Empresas Transnacionales y Otras Empresas con respecto a Los Derechos Humanos celebró su séptimo período de sesiones para elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para regular, en el derecho internacional de los derechos humanos, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos. Si bien se ha logrado cierto progreso, importantes desafíos aún arrojan nubes oscuras sobre el futuro de este importante proceso.
El aumento de los montos de compensación concedidos en los laudos arbitrales en virtud de los tratados internacionales de inversión está suscitando un mayor escrutinio por los métodos que utilizan los tribunales internacionales de inversión para otorgar a sumas —en ocasiones asombrosas. A este respecto, surge una pregunta: ¿Cómo se están haciendo las cosas en otros foros? Al comparar estos enfoques con los utilizados por los tribunales internacionales de inversión, este artículo procura extraer algunas consideraciones importantes sobre políticas para la reforma de los principios de compensación.
(English) Talks on a possible COVID-19-related Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) decision aimed at scaling up vaccine and therapeutics production and equitable distribution continue, despite the postponement of the 12th WTO Ministerial Conference. Without coordination between a TRIPS decision and WTO members’ IIA obligations, these obligations could significantly reduce any decision’s effectiveness.
(English) UNCITRAL’s Working Group III—charged with global ISDS reform—has circulated its third draft Code of Conduct for investment adjudicators and suggested means for its implementation and enforcement. This article aims to give negotiators an overview of the Code’s provisions, clarify what they mean in practice, and identify specific key issues.
De todos los combustibles de este tipo, el carbón tiene el mayor impacto climático. Sin embargo, las decisiones soberanas para eliminar el carbón inevitablemente afectan la inversión de los operadores de las centrales eléctricas de carbón, lo cual con frecuencia genera controversias que involucran una compensación por la pérdida de ganancias.
Este artículo examina el grado en el cual el Tratado sobre la Carta de la Energía puede ser considerado una herramienta para proteger las energías renovables, y de esta manera ayudar a la transición energética. Analiza datos sobre los casos de ISDS en el marco del TCE relacionados con inversiones en energías renovables. Este artículo concluye que los defensores del TCE sobrevaloran el potencial de su papel positivo en la transición hacia las energías renovables.
Este artículo investiga el impacto de una tasa impositiva mínima global en el uso de los incentivos fiscales en los países en desarrollo y qué acuerdos transitorios son necesarios para proteger a los países frente al traslado de beneficios fiscales.
Entrevista con Esmé Shirlow sobre su nuevo libro, Juzgando en la Interfaz: Deferencia a la autoridad estatal de toma de decisiones en la resolución internacional.
Este artículo discute la decisión del Grupo de Expertos, establecido bajo el Acuerdo de Libre Comercio entre la UE y Corea del Sur, donde concluyó que Corea del Sur se encuentra en violación del capítulo de desarrollo sostenible del ALC.
Este artículo realiza un resumen de los debates del WGIII de la CNUDMI sobre la reforma de la ISDS en torno a la regulación de la financiación por terceros.
La pandemia por el COVID-19 ha forzado que las negociaciones internacionales, incluso aquellas relativas a la inversión como la Iniciativa de Declaración Conjunta (IDC) sobre la facilitación de las inversiones de un grupo de estados miembros de la OMC y el WGIII de la CNUDMI, pasen a realizarse en línea. Las negociaciones virtuales crean nuevos desafíos para los funcionarios, como así también nuevas oportunidades. Este artículo discute los resultados de una encuesta a delegados que participan en los procesos de la IDC y la CNUDMI.
Este artículo es una entrevista con Nicolás Perrone sobre su nueva publicación, Investment Treaties and the Legal Imagination: How Foreign Investors Play by Their Own Rules.
Las cláusulas de estabilización en los contratos de inversión pueden dificultar la promulgación de leyes destinadas a mejorar la igualdad de género. Este artículo discute la posible relación entre los contratos de inversión y la perspectiva de género, así como una guía de organizaciones internacionales que procuran ayudar a los Estados a evitar contratos que restrinjan su capacidad de regular en aras del interés público.
El Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) enfrenta grandes críticas por sus disposiciones desactualizadas de inversión y las amenazas que plantea para la transición energética. Este artículo examina una opción para que los Estados resuelvan este problema —el retiro del tratado— y analiza lo que esto podría implicar para la UE y sus Estados miembros, junto con su impacto en la transición energética en general.
La manera en que el régimen de protección de las inversiones enmarca las controversias entre Estados e inversores no contempla que, especialmente cuando están relacionadas con la industria extractiva, se encuentran insertas dentro de relaciones sociales complejas. Este artículo apela a repensar estas controversias y los esfuerzos para resolverlas.
Este artículo examina una controversia en el marco de un contrato, P&ID vs. Nigeria, donde se destacan asuntos de corrupción y falta de transparencia en este tipo de solución de controversias. Concluye que, dados los importantes intereses públicos en juego en el arbitraje entre inversionista y Estado, incluyendo la posibilidad de que un arbitraje pueda facilitar la transferencia corrupta de fondos públicos a actores privados, éstos no deberían ser conducidos en privado.
Este artículo se enfoca en presunciones desacreditadas en torno al equilibrio y proporcionalidad en el arbitraje de inversión internacional como una forma de reconciliar exitosamente los intereses contrapuestos y obligaciones conflictivas de protección que recaen sobre los Estados receptores.
La relación entre el TCE y el derecho de la UE está caracterizada por gran complejidad e incertidumbre jurídica, especialmente en lo que concierne al Artículo 26, con respecto al mecanismo de solución de controversias del TCE y su aplicación en un contexto intra-UE. Este artículo examina la cuestión de si la conclusión de la sentencia Achmea sobre la incompatibilidad del arbitraje de inversión intra-UE en virtud de los TBI afecta al mecanismo de solución de controversias bajo el TCE.
Debido a su estructura, las empresas multinacionales (EMN) pueden recurrir a los AII para proteger a sus filiales. Al mismo tiempo, en virtud de los principios de segregación de las funciones corporativas y de responsabilidad limitada, las EMN pueden sacar ventaja de su estructura y evitar la responsabilidad por los daños ocasionados por sus filiales. Este artículo destaca la necesidad de un enfoque más equilibrado con respecto a los derechos y obligaciones de las EMN bajo los AII.
Una de las tendencias más llamativas de las políticas de inversión durante la última década ha sido el aumento del uso del control de las inversiones como una herramienta de políticas, particularmente en las economías desarrolladas, donde este tema se ha resaltado con el advenimiento de la pandemia por el COVID-19. Este artículo brinda una descripción general de estos desarrollos.
Según la Constitución Colombiana, la Corte Constitucional debe evaluar la constitucionalidad de todos los tratados internacionales luego de la firma y antes de la ratificación de los mismos. En dos sentencias históricas recientemente emitidas, la Corte evaluó la constitucionalidad del TBI firmado con Francia en 2014 y del TLC firmado con Israel en 2013. Este artículo examina estas sentencias, e identifica algunas áreas de interés.
Los defensores del régimen de los tratados de inversión a menudo argumentan que éstos contribuyen a la ‘buena gobernanza’ en los Estados receptores. Este artículo, basado en un estudio empírico sobre las inversiones en minería en los páramos colombianos, argumenta que la concepción de la buena gobernanza promovida por el arbitraje de inversión está incompleta, y no aborda adecuadamente el papel de los tribunales para establecer sistemas de control y equilibrio de poder.
El régimen de tratados de inversión está siendo sometido a un período de reformas, donde muchos Estados están revisando o renegociando sus tratados. Sin embargo, tal como se explica en este artículo, los antiguos tratados que aún están en vigencia pueden menoscabar estos esfuerzos de reforma, permitiendo el tipo de conducta que estas reformas procuran frenar –tales como la elección del foro más conveniente o forum-shopping–.
Recientemente concluyó la sexta ronda de negociaciones del tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos. Este artículo se basa en el paralelismo entre los asuntos planteados durante estas negociaciones y aquellos que han sido el foco de las actuales conversaciones sobre la reforma del arbitraje de inversiones.
Recientemente, se han incluido referencias a la responsabilidad social empresarial en los tratados de inversión como una forma de atender algunas de las críticas dirigidas al régimen de protección de las inversiones. Este artículo brinda una descripción general de estos intentos y las limitaciones de este enfoque. Concluye argumentando que la inclusión de la RSE en los tratados de inversión sirve principalmente para legitimar el régimen.
El 12 de noviembre de 2020, Peter Tomka fue reelecto para ocupar su cargo en la Corte Internacional de Justicia (CIJ) de las Naciones Unidas. Tomka ha sido juez de la CIJ desde 2003 y ahora se desempeñará en la corte por otro período de nueve años. El 17 de agosto de 2020, Tomka fue […]
Este artículo destaca tres áreas clave donde los Miembros de la OMC deberían ser cautelosos sobre las interacciones indeseadas entre el Marco Multilateral sobre Facilitación de las Inversiones (MFIF) y los AII. También trata la efectividad de los intentos propuestos para separar el MFIF desarrollado por la comunidad del comercio del régimen más amplio de AII, cuya reforma está siendo coordinada y liderada dentro de las Naciones Unidas por la UNCTAD y la CNUDMI.
Este artículo brinda una descripción general del enfoque de Ecuador a las políticas de inversión extranjera, el cual se ha caracterizado por una significativa inestabilidad, durante la última década. También revisa los desarrollos constitucionales recientes que podrían permitir a Ecuador desarrollar un enfoque más coherente a los nuevos tratados de inversión y acuerdos de comercio.
Durante los últimos años, el Gobierno de Tanzania ha introducido cambios importantes a la legislación que rige la inversión extranjera en recursos naturales, y a los mecanismos relacionados de solución de controversias, con el objetivo de librar a este sector de los vestigios de las relaciones “coloniales”. Antes de discutir estos cambios, y a fin de entender la lógica de los mismos, este artículo describe el contexto histórico pertinente al arbitraje internacional en África.
La Comisión Europea ha lanzado una iniciativa de consulta pública sobre el actual sistema de protección y facilitación de las inversiones de la UE, motivada por la reciente terminación de TBI entre los Estados miembros. En este artículo, los autores advierten que nuevas formas de protección de la inversión internacional no son necesarias y que podrían socavar la legitimidad de la UE.
Este artículo presenta los resultados de un proyecto de investigación más amplio que procura establecer una base de referencia para medir el grado en que los países están “ganando” (en calidad de Estados de origen de demandantes exitosos) y “perdiendo” (como Estados demandados con laudos y soluciones adversas) en el sistema de ISDS.
En respuesta a la pandemia por el COVID-19, los gobiernos han adoptado una serie de medidas, que, pese a ser fundamentales desde el punto vista sanitario, han golpeado duro a muchas empresas. Según las autoras, Nathalie Bernasconi-Osterwalder, Sarah Brewin y Nyaguthii Maina, esta situación ha creado un riesgo sin precedentes debido a los más de 3.000 tratados de inversión celebrados en el mundo entero. Hacen un llamado a la acción colectiva de los Estados para que suspendan la aplicación del arbitraje entre inversionista y Estado a las medidas relacionadas con el COVID.
Ha habido más de 150 casos de ISDS entablados por demandantes cuyo negocio involucra la extracción, transporte, refinería, venta e incineración de hidrocarburos para generar electricidad. Los autores, Kyla Tienhaara, Lise Johnson y Michael Burger, exploran cómo debería abordarse la valuación y el cálculo de daños en demandas de inversión relativas a los hidrocarburos, teniendo en cuenta consideraciones sobre cambio climático y el disputado valor de los recursos de hidrocarburos.
En el mundo, 74 países poseen leyes nacionales de inversión que mencionan el arbitraje entre inversionista y Estado, y es probable que 42 de estas leyes brinden consentimiento a este respecto. Los autores de este artículo, Tarald Laudal Berge y Taylor St John, concluyen que es mucho más probable que los gobiernos brinden consentimiento a arbitraje en sus leyes nacionales luego de recibir el asesoramiento de un pequeño sector del Banco Mundial denominado Servicio de Asesoría sobre Inversión Extranjera (FIAS). De acuerdo con su análisis, recibir el asesoramiento del FIAS sobre la reforma legislativa interna aumenta la probabilidad de que el país adopte una ley con arbitraje en un 650 por ciento.
En este artículo, la autora analiza el Tratado sobre Inversión Sostenible para la Mitigación y Adaptación al Cambio Climático (“TSI”, por sus siglas en inglés), ganador del premio Stockholm Treaty Lab (Nota de la editora: miembros del equipo que ganó el concurso incluyeron empleados y socios de IISD, la organización que publica ITN). Primero, presenta el TSI como un modelo que los Estados podrían adoptar para fomentar la inversión internacional en la transición de sistemas de generación de energía mediante el uso intensivo de carbono hacia niveles más reducidos de carbono. Segundo, presenta observaciones sobre algunos desafíos para implementar el modelo de TSI y propongo mejoras posibles a este respecto. Tercero, analiza cómo podría utilizarse el TSI para mejorar los actuales y futuros tratados bilaterales de inversión (TBI).
Recientemente, Marruecos ha emprendido la revisión de su programa de tratados, estableciendo un grupo de trabajo en 2015 con el mandato de elaborar un nuevo modelo de TBI, el cual incluye un proceso de consultas con la participación de varias partes interesadas. El modelo fue publicado en diciembre de 2019. Los autores de este artículo, Hamed El-Kady y Yvan Rwananga, analizan algunas disposiciones clave del nuevo modelo de TBI marroquí que probablemente servirán como base para la (re)negociación de TBI y otros acuerdos regionales de inversión de Marruecos. Notablemente, este modelo pone énfasis en el desarrollo sostenible en su preámbulo y en varias disposiciones sustantivas.
Los supuestos de que los Estados corren el riesgo de encontrarse frente a la obligación de pagar daños y perjuicios como consecuencia de un procedimiento judicial o arbitral internacional han aumentado a la par del incremento en la cantidad de tribunales internacionales y de Estados que aceptan la competencia de estos últimos, incluso en el caso de arbitrajes internacionales relativos a inversiones. Tal como argumenta Affef Ben Mansour, entre la gran cantidad de obstáculos que pueden enfrentar los Estados al momento de aplicar los laudos arbitrales de inversión, la inadecuación de los procedimientos presupuestarios internos para proceder al pago de las obligaciones pecuniarias impuestas por un tribunal arbitral constituye uno de los principales impedimentos. Esta dificultad se encuentra hoy atenuada en algunos Estados que han adoptado normas presupuestarias que permiten hacer frente a dichos imprevistos.
La reciente celebración del Tratado de Cooperación y Facilitación de Inversiones (TFCI) entre Brasil e India es un hito importante para la elaboración de tratados de inversión, ya que el nuevo acuerdo combina aspectos de los Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (AFCI) de Brasil y del modelo de TBI de 2015 de India. Este Artículo de ITN desglosa los diferentes elementos del TFCI, examinando su enfoque, diseño y contenido con respecto al modelo brasilero e indio. El autor, Martin Dietrich Brauch, hace esto emprendiendo un análisis detallado del lenguaje utilizado en el preámbulo del tratado, el ámbito de aplicación, definiciones protección de las inversiones y disposiciones de solución de controversias, gobernanza institucional y excepciones. También resume las principales innovaciones del nuevo tratado, las cuales ayudarán a informar futuros esfuerzos de negociación.
Las deliberaciones de enero del 2020 en el marco de la reforma de la ISDS del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI colocaron en primera plana una pregunta importante: ¿cómo podría un nuevo mecanismo de apelación o tribunal de inversiones, si fuera establecido, ejecutar laudos arbitrales? Esta pregunta posee varios componentes principales; cómo se ejecutarán los laudos arbitrales que involucran a Estados que no son parte de dicho mecanismo o tribunal y si este nuevo sistema será compatible con los actuales regímenes de ejecutabilidad en vigencia bajo el Convenio del CIADI y la Convención de Nueva York. En este Artículo de ITN, N Jansen Calamita evalúa los mecanismos de ejecución disponibles bajo estos dos convenios, observando las lecciones que podrían ser aprendidas y las cuestiones de compatibilidad que podrían surgir a medida que avanzan los debates de la CNUDMI sobre ejecutabilidad.
En los últimos 15 años, ha habido un creciente esfuerzo por adoptar medidas para tratar la corrupción y el cohecho, desde instrumentos jurídicos vinculantes como la Convención de la OCDE para Combatir el Cohecho y la Convención de la UA para Prevenir la Corrupción hasta iniciativas y medidas de soft-law de las mismas empresas multinacionales. Este Artículo de ITN por Guy Marcel Nono resume algunos de los principales atributos de las convenciones de la OCDE y de la UA, junto con estas otras iniciativas. El autor después cataloga una serie de casos de ISDS que involucraron sobornos entre inversores de la OCDE y Estados africanos, observando las lecciones que pueden extraerse mientras los Estados africanos analizan los posibles pasos a seguir para abordar la corrupción. Estos casos, decididos por tribunales del CIADI, brindan indicaciones útiles sobre cómo reconfigurar los AII para que puedan superar desafíos como los expuestos en este artículo. El autor también destaca el papel que pueden jugar las organizaciones de la sociedad civil en este contexto.
Muchos se han referido a los Órganos de Apelación de la OMC como un ejemplo de cómo incorporar requisitos de diversidad —incluyendo, en particular, la diversidad en términos de desarrollo— al nombramiento de decisores en el contexto de la ISDS. Sin embargo, estos requisitos han mostrado varias deficiencias en la práctica, dado que la composición del Órgano de Apelación y los paneles de primera instancia en la solución de controversias muestran poca representación de la amplia membresía de la OMC. En este Artículo de ITN, Jane Kesley destaca algunas de las deficiencias del actual mecanismo de solución de controversias de la OMC cuando se trata de cuestiones de diversidad. Hace referencia a un estancamiento en los esfuerzos para la reforma del Entendimiento relativo a la Solución de Controversias (ESC) de esta organización —el texto jurídico que establece las normas sobre el tratamiento de controversias— y el papel de la Secretaría de la OMC en la solución de controversias. Kelsey describe las lecciones que pueden extraerse de esta historia, particularmente a medida que el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI considera las posibles reformas de la ISDS que involucran el nombramiento y selección de los decisores.
Hay una serie de esfuerzos desarrollándose en múltiples niveles —nacional, bilateral, regional y multilateral— para reformar el régimen de AII. Estos esfuerzos de reforma se están llevando a cabo paralelamente a los desarrollos en otras áreas de gobernanza internacional en materia de inversiones, algunos de los cuales han avanzado rápidamente durante el año pasado, incluidos los debates estructurados sobre facilitación de las inversiones en la OMC, así como también los esfuerzos en el contexto de la ONU para elaborar un tratado vinculante sobre las empresas y los derechos humanos. La Conferencia de Alto Nivel sobre AII de la UNCTAD evaluó el progreso alcanzado hasta la fecha desde el lanzamiento de las 10 Opciones para la Fase 2 de la Reforma de AII, observando las tendencias a través de múltiples áreas de gobernanza internacional en materia de inversiones, así como a lo largo de todas las regiones del mundo. Este artículo de ITN resume los aportes del evento de 2019 y las consideraciones para la Fase 2.
La decisión de 2016 sobre la reconvención de Argentina en el caso Urbaser fue un recordatorio frustrante: el régimen jurídico internacional tal como luce actualmente no resulta suficiente para hacer responsables a las empresas por violaciones de derechos humanos. Los esfuerzos ya están en marcha en el contexto de la ONU para ayudar a superar este desafío, pero la eficacia del tratado jurídicamente vinculante sobre las empresas y los derechos humanos para reconciliar el régimen del derecho de las inversiones con el derecho de los derechos humanos dependerá en gran medida de su diseño. También dependerá de qué tratamiento le brinden los decisores con respecto a otros tratados, entre otros factores. Este artículo de ITN brinda información actualizada sobre el status de las negociaciones de este tratado vinculante, en base a las conversaciones de octubre de 2019 en Ginebra. Destaca consideraciones importantes para los negociadores, a partir de las lecciones aprendidas del derecho internacional de las inversiones y de otras áreas relacionadas.