Análisis

Financiamiento por Terceros y los Objetivos de los Tratados de Inversión: ¿Amigos o enemigos?

Este artículo analiza las últimas tendencias en el uso del financiamiento por terceros (FPT) de la ISDS en base a tratados y las implicancias del FPT en la conducta de los inversores, los avances del derecho de las inversiones y la conducta del Estado receptor. El FPT ha sido planteado en dos procesos multilaterales que actualmente están en curso: las conversaciones para enmendar el reglamento de arbitraje del CIADI y la reforma multilateral de la ISDS en la CNUDMI. Dada la naturaleza restringida de los debates sobre FPT en el CIADI, las autoras presentan las justificaciones pertinentes para que los formuladores de políticas consideren la prohibición parcial o total del FPT en el marco de la CNUDMI.

Anti-Soborno en TBI: Cómo una prohibición de corrupción en los FIPA canadienses puede aportar un estándar mínimo de conducta para los inversores canadienses en el extranjero

Tratar la corrupción es un paso fundamental para alcanzar las metas establecidas en el ODS 16 sobre “Paz, Justicia e Instituciones Sólidas” y para lograr los ODS en general. Los tratados de inversión de Canadá podrían jugar un papel muy valioso para abordar la corrupción. Este artículo se basa en ejemplos tales como el programa de Acuerdos de Promoción y Protección de la Inversión Extranjera (FIPA, por sus siglas en inglés) de Canadá y analiza algunas de las asimetrías inherentes del actual régimen de AII. El autor analiza el lenguaje utilizado en los tratados más recientes de Canadá, tales como el AECG y los APPI con Moldova y Kosovo, y las lecciones aprendidas de estos y otros acuerdos.

Saga sobre Energías Renovables en España: Lecciones para el derecho internacional de las inversiones y el desarrollo sostenible

España ha enfrentado aproximadamente 40 arbitrajes desde que tomó la decisión, en 2010, de rescindir o revisar varias medidas regulatorias destinadas a atraer más inversiones en proyectos de energías renovables. Este artículo examina los laudos de cuatro de estos casos, observando en particular cómo los tribunales han interpretado y aplicado el estándar de TJE. La autora aborda los posibles problemas que surgen cuando los Estados no están seguros de cómo un tribunal podría interpretar el TJE u otros estándares, y presenta algunas posibles soluciones.

Facilitación de Inversiones en la OMC: Un intento de introducir un tema controvertido en una organización en crisis

Los debates estructurados sobre facilitación de inversiones (FI) entre 70 miembros de la OMC ya cumplieron 18 meses. Los participantes están cerrando su más reciente fase de trabajo: considerando ejemplos de diferentes temas y elementos que podrían formar las bases de un marco multilateral de FI. Las autoras analizan la historia de los debates de inversión en la OMC y revisan cómo la gobernanza internacional en materia de inversiones ha evolucionado en otros foros durante los últimos años. También examinan qué desafíos pueden surgir al elaborar las disciplinas de FI, especialmente si las mismas han de ser vinculantes, y la importancia de considerar qué foros son los más apropiados para conducir los debates relacionados con la FI.

El Parlamento de Kenia y la Formulación de Tratados de Inversión

El Gobierno de Kenia ha ordenado que la supervisión parlamentaria y la participación pública sean constitucionalmente obligatorias en el proceso de aprobación de cualquier TBI. Si bien esa misma participación parlamentaria ha sido menor que su potencial deseado, aún podría jugar un papel muy valioso para garantizar que las negociaciones de TBI sean abiertas y transparentes, y que el público tenga conocimiento y se involucre en el proceso de formulación de tratados y lo que ello significa. Este artículo analiza las lecciones aprendidas de la experiencia de Kenia con los TBI y la ISDS hasta la fecha. El autor argumenta que el fallo de la Corte Suprema de Kenia, por medio del cual se declaró que los convenios de doble imposición no requieren la supervisión y aprobación del poder legislativo, no debería ser considerado un ejemplo para el gobierno mientras analiza revisar sus procesos de formulación de tratados de inversión.

Diligencia Debida del Inversor y el Tratado sobre la Carta de la Energía

Las negociaciones para la modernización del Tratado sobre la Carta de la Energía están programadas para comenzar este año y ya se han anunciado una serie de temas para consideración de las partes. Este artículo examina las posibilidades de actualizar la presente formulación del TJE en el TCE y analiza cómo este estándar ha sido interpretado en arbitrajes pasados que involucran controversias relativas a las energías renovables. La autora se expresa a favor de incluir un requisito de diligencia debida, para ayudar a garantizar que los inversores se anticipen a los posibles riesgos que surgen de cambios en el marco regulatorio de los Estados.

Conducta Motivada por Razones Políticas en el Arbitraje de Tratados de Inversión

Se espera a menudo que el arbitraje del tratados de inversión se centre en cuestiones técnicas. Sin embargo, en la práctica, las discusiones y los procesos políticos nacionales pueden tener un gran impacto en las disputas sobre inversiones. Los autores describen la variedad de conductas estatales caracterizadas por los tribunales como motivadas o influenciadas políticamente. También examinan las diferentes formas en que los tribunales arbitrales han respondido a la conducta del Estado anfitrión como resultado de consideraciones políticas internas.

Fase 2 de la Revisión de la ISDS de la CNUDMI: Por qué “otras cuestiones” importan realmente

Las discusiones de abril de 2019 sobre la reforma multilateral de la ISDS en el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI debían abordar una serie de preguntas que surgieron en la Fase 2 del proceso. Este artículo desglosa por qué el alcance de estas discusiones debería ampliarse para incluir las importantes preocupaciones planteadas por los países en desarrollo, y describe tres temas centrales que no deben ignorarse. Estos implican el derecho a la participación de las partes afectadas; el Estado de derecho y la jurisdicción de los tribunales nacionales; y el enfriamiento de la autoridad y la responsabilidad de los Estados soberanos para gobernar.

Reforzando la Protección Ambiental en el Derecho Internacional de las Inversiones a través de la Incorporación de Principios Internacionales de Responsabilidad Civil

El arbitraje entre inversor y Estado ha demostrado repetidamente ser poco efectivo para abordar los daños ambientales que sufren los Estados receptores como resultado de las actividades de inversión. Este artículo examina qué lecciones se pueden aprender de las convenciones internacionales de responsabilidad civil, que están diseñadas específicamente para garantizar la indemnización de las víctimas en casos de daños ambientales. Luego, la autora explora qué principios de estas convenciones podrían adaptarse para su uso en tratados de inversión.

La Protección de los Derechos Cociales a través del Procedimiento de Amicus Curiae en el Arbitraje de Inversiones: ¿Una cortina de humo a los ojos de terceros?

Los argumentos presentados por un amicus curiae (un “amigo de la corte”) se han vuelto cada vez más comunes en el arbitraje de inversiones. Muchos de estos argumentos se refieren a derechos sociales reconocidos internacionalmente, como el derecho al agua o los alimentos. Este artículo considera las condiciones restrictivas de la admisión de amici curiae, la referencia frecuente a temas de derechos sociales en los informes de amici y los desafíos en la presentación de estos argumentos de derechos sociales. La autora propone posibles acciones que los amici y los Estados pueden tomar para hacer que sus argumentos de derechos sociales sean más efectivos en el contexto de una ley de inversiones.

Fase 2 de la Revisión de la ISDS de la CNUDMI: Porqué “otras cuestiones” importan realmente

La CNUDMI confirió al Grupo de Trabajo III un amplio mandato para que considerara la posible reforma de la ISDS. En la Fase 1, los gobiernos identificaron y analizaron las inquietudes en torno a la ISDS. La Fase 2, donde evaluaron si era deseable emprender una reforma a la luz de estas inquietudes, se encuentra muy avanzada. En la próxima reunión, a realizarse en Nueva York en abril de 2019, se espera concluir esta fase y decidir cómo pasar a la fase final, donde los gobiernos desarrollarán soluciones pertinentes para recomendar a la Comisión. Esta nota aborda tres cuestiones centrales relativas la crisis de legitimidad que enfrenta el sistema internacional de inversiones que deberían informar lo que resta de la Fase 2.

La Reforma Multilateral de ISDS Es Deseable: Qué sucedió en la reunión de la CNUDMI en Viena y cómo prepararse para abril de 2019 en Nueva York

El grupo de trabajo III de la CNUDMI ha decidido que una reforma multilateral es deseable para responder a las diversas inquietudes sobre ISDS. En la próxima reunión se identificarán otras inquietudes que pueden haberse omitido y se preparará un plan de trabajo para desarrollar soluciones. Este artículo revisa el proceso de la CNUDMI hasta hoy y ayuda a los gobiernos a prepararse para la próxima sesión.

¿Se Benefician Realmente los Países en Desarrollo de los Tratados de Inversión? El impacto del derecho internacional de las inversiones en la gobernanza nacional

Algunos académicos y tribunales arbitrales argumentan que los tratados de inversión y el ISDS benefician no sólo a los inversionistas extranjeros, sino también a una gama más amplia de partes interesadas, desde empresas hasta ciudadanos comunes. Su narrativa es que la reparación de los daños mejora la gobernanza a nivel nacional. ¿Pero es esta afirmación apoyada con evidencia empírica?

Cláusulas de responsabilidad social empresarial en los tratados de inversión

La RSE se refiere a las reglas y prácticas que las empresas siguen voluntariamente para limitar las externalidades negativas sociales, ambientales y de otra índole causadas por sus actividades. Existe una tendencia a incorporar estándares de RSE en los tratados de inversión. ¿Podrían ser útiles las cláusulas de RSE para consolidar las obligaciones exigibles de los inversores y servir de base para demandas reconvencionales de los Estados?

Una Revisión Crítica del Debate sobre Facilitación de Inversiones

La facilitación de inversiones es un término vago y amplio que comprende la simplificación administrativa para inversores. Algunas propuestas en foros mundiales incluyen mecanismos de participación para inversores en el diseño de nuevas regulaciones. ¿Reglas multilaterales sobre facilitación de inversiones plantearían un riesgo para los procesos regulatorios internos?

Reformar los Tratados de Inversión: ¿Importa el diseño de los tratados?

La reacción contra el arbitraje de inversiones generó una ola de reformas del derecho de inversiones. Enfoques incluyen crear obligaciones sobre la conducta del inversor, aclarando disciplinas existentes, salvaguardando espacios de políticas y revisando mecanismos de ISDS. Este artículo investiga el vínculo entre el diseño de tratados de inversión y el riesgo de demandas de arbitraje.

Hacia una Convención Internacional sobre Empresas y Derechos Humanos

En julio de 2018, el Embajador ecuatoriano lanzó el borrador cero de uno de los tratados internacionales de derechos humanos más importantes del último tiempo. ¿Cómo se desempeña el borrador para cubrir las altas expectativas y necesidades expresadas por la comunidad internacional y especialmente por los que necesitan justicia y reparación?

El Borrador del Modelo de TBI Holandés de 2018: Una evaluación crítica

El 16 de mayo de 2018, el Ministerio de Asuntos Exteriores holandés publicó su nuevo borrador del modelo de tratado bilateral de inversión (TBI) . El borrador del modelo, que estuvo a disposición para comentarios públicos hasta el 18 de junio de 2018, busca reemplazar el modelo de TBI de 2004 y ser utilizado para la renegociación de los 79 TBIs holandeses existentes con países no pertenecientes a la UE y para la negociación de acuerdos futuros.

Argumentos Contra el Financiamiento por Terceros en el Arbitraje de Inversión

El financiamiento de litigios por terceros (third-party litigation funding, TPF) es una industria en rápida expansión conformada por inversores especuladores que invierten en una demanda jurídica reclamando el control de un caso y una contingencia en la recuperación . Como consecuencia de la crisis financiara mundial y la demanda de financiamiento especulativo para crear nuevos vehículos de inversión, el TPF ha descubierto el régimen de los tratados bilaterales de inversión (TBIs) con sus mecanismos de solución de controversias entre inversionistas y Estados (por sus siglas en inglés, ISDS).

Haciendo que el Derecho a Regular en el Derecho de las Inversiones Trabaje para el Desarrollo: Reflexiones de las experiencias de Sudáfrica y Brasil

El derecho a regular puede ser definido como el derecho soberano de los Estados a regular en busca del interés público —su espacio de políticas. Debido a que los acuerdos internacionales de inversión (AIIs) fueron creados para limitar algunos aspectos del derecho a regular de los países, la primera ola de AIIs inhibió la experimentación regulatoria de los países receptores que podría perjudicar los derechos de los inversores extranjeros.

Conflictos entre Estados Latinoamericanos y Empresas Transnacionales: Los desafíos de la región frente a tratados de inversión asimétricos

Los posicionamientos políticos y las legislaciones en cuanto a las inversiones extranjeras han estado polarizadas en dos perspectivas contrapuestas. Por un lado, existe una suposición de que las inversiones extranjeras directas (IED) son esenciales para lograr que las economías de los países periféricos den un salto en su desarrollo, impulsando por lo tanto su promoción y hasta generando competencia entre los países para brindar mayores atractivos para ellas.

Achmea: ¿El Comienzo del Fin de la ISDS en y con Europa?

Los tratados y capítulos de inversiones actuales y futuros que involucran a los Estados miembros de la Unión Europea o a la propia Unión pueden verse profundamente afectados por una decisión histórica del Tribunal de Justicia Europeo (TJE). En este artículo, el autor examina la decisión desde un punto de vista constitucional de la UE y analiza las posibles consecuencias. ¿Fue la decisión de Achmea una sorpresa para los expertos legales en derecho de la UE?

Entrevista con Luis Guillermo Vélez – Director-General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de Colombia

Durante nuestro XI Foro Anual de Negociadores de Inversión de Países en Desarrollo, entrevistamos a Luis Guillermo Vélez, Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) de Colombia, para captar sus experiencias en negociaciones de inversión y disputas, sus expectativas para procesos de reforma de inversión y su punto de vista sobre el valor del Foro.

La Trayectoria Recorrida para un Tratado Vinculante de Derechos Humanos: Tres Años Han Pasado y ¿Hacia Dónde se Está Yendo?

Se deben proveer reparaciones significativas y efectivas a aquellos perjudicados por abusos a los derechos humanos relacionados con negocios. Un grupo de trabajo intergubernamental de las Naciones Unidas está trabajando para cerrar las brechas entre las partes interesadas y negociar un instrumento vinculante sobre empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos.

Espacio Regulatorio del Gobierno en la Sombra de los TBIs: El Caso de la Reforma Regulatoria de los Recursos Naturales en Tanzania

Tanzania aprobó tres nuevas leyes en julio de 2017 que cambian significativamente el panorama regulatorio que rige los recursos naturales. Las reformas tienen como objetivo garantizar que la inversión extranjera beneficie a los ciudadanos tanzanos. Desde una perspectiva africana, este artículo argumenta que es hora de reconsiderar los regímenes de tratados de inversión para garantizar que no obstaculicen las reformas que tanto se necesitan.

Conferencia de Alto Nivel de la UNCTAD sobre los AIIs: Avanzando en el Abordaje de los Acuerdos Internacionales de Inversión de la Generación Anterior

Más de 300 expertos se reunieron en Ginebra para hacer un balance de la reforma orientada al desarrollo sostenible del régimen de tratados de inversión y analizar opciones de política para modernizar el inventario existente de tratados de la vieja generación. Los participantes reconocieron que la colaboración multilateral sería clave para abordar el complejo régimen de AII.

Reseña del Libro La Economía Política del Régimen de Tratados de Inversión

En su nuevo libro, Jonathan Bonnitcha, Lauge Poulsen y Michael Waibel desarrollan una estructura coherente para el análisis de políticas de los tratados de inversión que debería atraer interés mientras los gobiernos revisan sus políticas de tratados. Sostiene que los tratados de inversión tal como se aplican actualmente a menudo parecen estar mal adaptados para abordar inquietudes económicas identificables.

Una Mirada sobre la Lenta Aparición de China en Casos de ISDS

China ha mantenido fuertes flujos de inversión extranjera directa dentro y fuera del país y ha expandido su red de tratados de inversiones. Este artículo destaca la creciente aparición de China en los casos de ISDS en esta última década, tanto como Estado de origen como anfitrión.

¿Pueden los Inversores Extranjeros ser Responsabilizados por Violaciones a los Derechos Humanos? El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Más Allá

Los Estados anfitriones enfrentan el desafío de proteger a sus ciudadanos de violaciones de derechos humanos causadas por multinacionales. Este artículo explica las bases de las obligaciones de los Estados bajo el derecho internacional de derechos humanos y cómo inversores extranjeros pueden ser responsabilizados.

UNCTAD’s International Investment Agreements Conference 2016: Taking IIA Reform to the Next Level

As part of the World Investment Forum (WIF) 2016,[1] negotiators of international investment agreements (IIAs) and various stakeholders convened at the High-Level IIA Conference on July 19, 2016 in Nairobi, Kenya. Some 50 country delegates, parliamentarians, officials of international organizations and civil society representatives discussed the first phase of IIA reform and how to move […]

UNASUR Centre for the Settlement of Investment Disputes: Comments on the Draft Constitutive Agreement

The future operation of the investment dispute settlement facility of the Union of South American Nations is likely to generate scepticism, as it could undermine international standards in favour of regional parameters and lead to increased instability in the region. Alternatively, it could enhance the legitimacy and popularity of ISDS mechanisms in UNASUR member states. What are the procedural and substantive novelties contained in the Draft Constitutive Agreement?

Can EU Member States Still Negotiate BITs with Third Countries?

Foreign direct investment became part of the sphere of exclusive competence of the European Union in 2009. Since then, the European Commission has been negotiating investment treaties with a number of countries—as well as authorized several individual EU member states to negotiate BITs.