Eco Oro y el ocaso del excepcionalismo de políticas

En septiembre pasado, el tribunal del caso Eco Oro vs. La República de Colombia emitió su Decisión sobre Jurisdicción, Responsabilidad y Directivas sobre Quantum, una extensa decisión de más de 400 páginas que produjo dos disidencias y ya ha desencadenado una serie de debates sobre el impacto del derecho de las inversiones en los esfuerzos para proteger el medio ambiente[1].

Entre muchas cuestiones difíciles que plantea esta decisión, una se destaca como particularmente relevante para los redactores de tratados. En una sección de cuatro páginas, el tribunal de Eco Oro dejó de lado una excepción ambiental contenida en el Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y Canadá (el ALC), declarando que esta disposición era, en efecto, irrelevante para el arbitraje de inversión[2].  En poco párrafos, el tribunal decidió que una herramienta clave en el prolongado esfuerzo para reequilibrar los asimétricos tratados de inversión —una “‘red de seguridad’ definitiva para proteger el ejercicio de las facultades regulatorias del Estado”, según lo señalado por el Gobierno canadiense— resulta efectivamente inútil[3].

Esta parte de la decisión, tal como ya han destacado otros comentadores, es un gran lío[4]. Y sea cual fuere el razonamiento que imaginemos que estaba en la mente de los árbitros, nada podría justificar el resultado. Por lo tanto, no sería sorprendente que el eventual laudo en este caso fuera anulado sobre la base de estas cuatro páginas. También podríamos esperar que las deficiencias de esta decisión hagan que otros tribunales duden en seguir el ejemplo de Eco Oro.

Sin embargo, no debemos tomar al caso de Eco Oro como un hecho aislado —una decisión que se ha descarrilado. Los asuntos jurídicos que están en juego en este caso, junto con los que el tribunal ha logrado evitar, plantean cuestiones críticas sobre el futuro de una práctica a la que mis coautores y yo nos hemos referido como excepcionalismo de políticas[5]. Utilizamos este término para referirnos a la práctica común de basarse en excepciones, tales como la excepción ambiental en disputa en este caso, para preservar el espacio regulatorio interno frente a la potencialmente estricta protección de los inversores.

La decisión de Eco Oro revela muchos de los problemas relacionados con el excepcionalismo de políticas. En este sentido, sugiere que los Estados no pueden, al poblar sus tratados de inversión con excepciones y exenciones, evitar simplemente los desafíos fundamentales a los que se enfrenta el sistema de tratados de inversión. Si se quieren abordar las preocupaciones sobre la democracia y la autonomía regulatoria que han perseguido durante mucho tiempo al derecho de las inversiones, los Estados tendrán que centrarse en los elementos básicos del sistema que han construido, y no limitarse a retocarlo de manera superficial.

Antecedentes y decisión de Eco Oro

Los hechos que subyacen a la controversia de Eco Oro son complejos y sólo podemos resumirlos brevemente en este artículo[6]. (Nota de la Editora: para una descripción más detallada del caso y del razonamiento del tribunal, véase nuestro resumen del laudo). La empresa minera canadiense Eco Oro celebró un contrato de concesión con la entidad estatal colombiana que le otorgó los derechos de exploración, y que también le extendió un derecho condicional para explotar los depósitos, que se basaba en la capacidad de esta empresa de obtener aprobaciones regulatorias, tales como una licencia ambiental.

El área de concesión se superponía en cierto grado —el grado exacto se encuentra en disputa—con el Páramo de Santurbán, una región de humedales de alta montaña. Las regiones del p     áramo desempeñan un papel fundamental en el ciclo hídrico y sirven como “sumideros” de carbono[7].

Mientras avanzaban las operaciones de Eco Oro, las autoridades colombianas estaban inmersas en una lucha política sobre cómo equilibrar las múltiples necesidades imperativas[8]. Existía una necesidad percibida de fomentar la inversión en el sector minero, lo cual podría promover el empleo, apoyar la economía local y generar más inversiones en obras de infraestructura. Pero también surgieron preocupaciones importantes sobre la protección ambiental y la preservación del Páramo. Este conflicto involucró a grupos nacionales, incluyendo funcionarios locales y nacionales, defensores de la conservación, trabajadores mineros y residentes de la ciudad preocupados por la calidad del agua. En el transcurso de la controversia, el debate afectó a todas las ramas del Gobierno, incluyendo a diferentes cortes y a múltiples agencias administrativas.

En el centro de la controversia se encontraban los esfuerzos continuos por establecer límites firmes y acordados alrededor del Páramo de Santurbán y de otros humedales de Colombia. Una serie de leyes, regulaciones y decisiones judiciales prohibían que las empresas mineras explotaran minerales dentro de las regiones del Páramo. De acuerdo con un estudio de 2007, más de la mitad de la concesión de Eco Oro se superponía con el Páramo, pero inicialmente este estudio no fue considerado definitivo. Eco Oro argumentó que una delimitación más precisa revelaría sólo una mínima superposición y permitiría que el proyecto prosiguiera.

La delimitación final del Páramo se vio demorada de manera continua, dejando en total incertidumbre los derechos de Eco Oro en la región. En 2014, las autoridades ambientales colombianas emitieron una resolución donde se adoptaron los límites establecidos en el estudio de 2007, confirmando una superposición aproximada de un 55% entre el área de concesión y el Páramo. Esto desencadenó una serie de acontecimientos que llevaron a Eco Oro a iniciar un arbitraje contra Colombia en virtud del ALC en 2016, alegando que dicho país, por sus acciones e inacciones, había incumplido el nivel mínimo de trato (NMT) y expropiado su inversión.

Entre tanto, los límites de la región siguen siendo inciertos. Una sentencia de la Corte Constitucional colombiana de 2017 anuló la resolución de 2014, concluyendo que hubo una falta de consulta pública al momento de establecer estos límites. Hasta la fecha del laudo, las autoridades no habían presentado una delimitación final del Páramo de Santurbán.

El procedimiento ante el tribunal arbitral —compuesto por Horacio A. Grigera Naón, Philippe Sands y Juliet Blanch como presidente del tribunal— produjo una opinión dividida. Una mayoría de 2–1, compuesta por Blanch y Sands, sostuvo que las acciones de Colombia no constituían una expropiación indirecta, destacando que las medidas estatales no eran discriminatorias, que perseguían un objetivo genuino de bienestar público, que fueron tomadas de buena fe y que estaban destinadas a proteger el medio ambiente. Pero una mayoría diferente de 2–1, compuesta por Blanch y Grigera Naón, determinó que Colombia, no obstante, incumplió el NMT. Este aspecto de la decisión subrayó que Colombia fue incoherente al trasmitir señales contradictorias a Eco Oro sobre la viabilidad del proyecto, sin garantizar un ambiente estable de negocios. El tribunal describió la situación como una “vacilación arbitraria e inacción” con respecto a la delimitación del Páramo[9].

La decisión aplazó la cuestión de los daños a otra etapa del procedimiento, y es incierto el monto de la compensación, si es que se concederá alguna, a Eco Oro.

Mal manejo de la excepción ambiental

A los efectos de determinar si Colombia es responsable frente a Eco Oro, el tribunal debió abordar la excepción ambiental contenida en el Artículo 2201(3) del ALC. Esta excepción dispone, en el capítulo de inversión, que “nada en este Acuerdo se interpretará de manera que impida a una Parte adoptar o aplicar medidas necesarias” para proteger el medio ambiente, sujeto al requerimiento de que tales medidas no sean aplicadas de manera que constituya una discriminación arbitraria o sea una restricción encubierta al comercio internacional o la inversión.

Esta excepción se encuentra formulada conforme a una disposición similar de “excepciones generales” contenida en el Artículo XX del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, y presente en muchos tratados de comercio e inversión alrededor del mundo. Con respecto a esta disposición, los tribunales y grupos de comercio generalmente formulan tres preguntas. Primero ¿la medida estatal en cuestión persigue uno de los objetivos listados (en este caso, la protección ambiental)? Segundo ¿la medida es “necesaria” para alcanzar dichos objetivos? Y, tercero ¿la medida estatal, no obstante, constituye una discriminación arbitraria o una restricción encubierta al comercio internacional?[10]

En este caso, las respuestas a la primera y la tercera pregunta estaban relativamente claras. El tribunal había acordado que las medidas estatales en cuestión servían un propósito de protección ambiental, no eran discriminatorias y afectaban a las empresas nacionales de igual manera que a los inversores extranjeros[11]. Entonces podría esperarse que la decisión dependiera de si las medidas del Estado —y quizás su «vacilación e inacción»— eran «necesarias» para proteger el medio ambiente.

Pero esto no es lo que sucedió. En cambio, el tribunal descartó la excepción por completo, decidiendo que, incluso si la excepción se aplica a una medida, «esto no impide que un inversor reclame… que dicha medida le da derecho al pago de compensación”[12]. En otras palabras, el tribunal señaló que, si bien “no puede prohibirse al Estado que adopte o aplique una medida ambiental de acuerdo con el Artículo 2201(3), [el Tribunal] no puede aceptar… que en tales circunstancias no se exija el pago de compensación”[13].

Hay muchos errores en el razonamiento del tribunal, pero basta destacar que el mismo no ha identificado la fuente de esta obligación de compensación. Dejando de lado el caso especial de una expropiación, un Estado es responsable de compensar a un inversor sólo si ha incumplido una obligación jurídica internacional. Las cláusulas de excepción como ésta están diseñadas específicamente para impedir que se constate el incumplimiento —algo que la decisión de Eco Oro parece reconocer cuando afirma que la excepción establece que una parte puede adoptar una medida dentro de su ámbito de aplicación “sin encontrarse en violación del ALC”[14]. Pero si el Estado no violó el ALC, entonces no debería pagar compensación. El tribunal no explica por qué concluyó lo contrario.

Sea cual fuere la razón del tribunal, el resultado es una disposición de excepciones ineficaz.  Wolfgang Alschner y Kun Hui anteriormente describieron las cláusulas de excepciones generales como “perdidas en acción”, señalando que, en muchos casos, los Estados no plantean la excepción o la defienden de manera incoherente[15]. En Eco Oro, por el contrario, no había duda de que la excepción estuviera en juego. La misma no estaba “perdida en acción”; sino que simplemente fue borrada.

¿Vale la pena recorrer el “camino no tomado”?

Puede ser tentador encogerse de hombros ante las implicancias de Eco Oro para la redacción y estructura de los tratados de inversión. Después de todo, la decisión sobre la excepción ambiental es un error, pero es preciso que no se repita. Sin embargo, el hecho de que el tribunal no considerara la excepción ambiental le permitió pasar por alto varios defectos que, una vez revelados, sugieren que estas disposiciones no constituyen una gran red de seguridad e incluso pueden ser peligrosas. Hay al menos tres razones para ello.

Primero, tal como mencionamos anteriormente, una aplicación adecuada de la excepción debería haber enfocado la atención al hecho de que si las medidas estatales eran “necesarias” para cumplir con el objetivo del Estado de proteger el medio ambiente. La palabra “necesarias” posee muchos significados posibles, pero este requisito puede implicar una norma mucho más estricta que la que se aplicaría en un tratado de inversión. Incluso las formulaciones más aventuradas de la norma de trato justo y equitativo, por ejemplo, no suelen exigir que las medidas sean “necesarias”. Al adoptar esta norma en una excepción, los Estados pueden estar indicando que están dispuestos a aceptar un grado de escrutinio mucho mayor del que sería apropiado en otras circunstancias[16].

Segundo, estas excepciones son prestadas del derecho comercial, y pueden estar mal      equipadas para tratar la realidad confusa de las controversias de inversión. Las controversias comerciales son entabladas entre Gobiernos y tienden a involucrar medidas de aplicación general, tales como programas arancelarios o regulatorios. Las controversias de inversión conciernen a un inversor en particular y tienden a surgir en un contexto fáctico complejo que involucra una relación de larga data entre el inversor y las autoridades estatales. A este respecto, las violaciones encontradas en el caso Eco Oro, las cuales mezclan acusaciones de acción estatal, inacción, trato incoherente e inestabilidad, son típicas.

En un contexto complejo como este, resulta difícil identificar la “medida” que debe ser “necesaria” para obtener el beneficio de la excepción. ¿Los esfuerzos del Estado están destinados a evitar la minería en áreas ambientalmente sensibles? ¿El proceso en curso, aunque lento e incompleto, sirve para delimitar dónde se ubican esos humedales? ¿O el Estado debe probar que su “vacilación arbitraria” hacia el proyecto de Eco Oro fue de alguna manera “necesaria” para la protección ambiental? Si es esto último, resulta difícil observar cómo la excepción proporciona alguna seguridad adicional.

Tercero, los diferentes contextos de reparación de los regímenes de comercio e inversión también hacen que las excepciones sean menos adecuadas para este último. En el derecho comercial, los remedios son prospectivos, y se espera que la parte perdedora en una controversia comercial cumpla con sus medidas en el futuro. Tal como destacó Rob Howse, esto significa que los Estados, en ocasiones, pueden cumplir endureciendo sus regímenes regulatorios luego de perder un caso comercial, eliminando, por ejemplo, las lagunas o las excepciones discriminatorias[17]. En cambio, en el derecho de las inversiones, un laudo adverso es el final de la línea: el inversor tiene entonces un derecho incondicional a ser compensado.

La estructura divergente posee implicancias radicalmente diferentes para una disposición tal como la excepción general. Si Eco Oro fuera un caso comercial, Colombia podría remediar su vacilación e inacción finalizando la delimitación del Páramo, aunque los límites definitivos dejen sin valor a la concesión minera de Eco Oro. Esta acción podría ser defendida eficazmente en un procedimiento posterior por ser “necesaria” para proteger al Páramo. En el arbitraje relativo a inversiones, por el contrario, el Estado pierde si no acierta con la medida a la primera, y entonces el inversor tiene todas las de ganar.

¿El ocaso del excepcionalismo?

 A medida que el caso Eco Oro procede a la siguiente etapa, no está claro si se convertirá en un excepcionalismo de políticas en el marco de los tratados de inversión. En 2018, Alschner y Hui observaron una creciente tendencia de los Estados a incluir excepciones de políticas públicas similares a las del GATT en sus tratados de inversión[18]. Esta práctica estaba respaldada por una serie de estudios que parecían tratar reflexivamente la excepción como una ventaja para los Estados que buscaban mayor flexibilidad y espacio regulatorio.

Hoy, el panorama es quizás menos claro. Notablemente, mientras este caso se encontraba pendiente de resolución, Canadá lanzó su nuevo modelo de acuerdos de protección de las inversiones, el cual no se basa en excepciones de políticas públicas favoreciendo otras herramientas para garantizar la flexibilidad[19]. Esta iniciativa, aunque parece premonitoria dada la sentencia de Eco Oro, puede haber llegado demasiado tarde. A estas instancias, todos los Estados se encuentran expuestos al argumento de que sabían cómo incorporar una flexibilidad adicional para las medidas ambientales, y que decidieron no hacerlo.

Si los Estados realmente pretenden restablecer el equilibrio entre la protección de los inversores y las políticas importantes, como la gestión del medio ambiente y la salud pública, no pueden evitar replantearse la estructura subyacente de los tratados de inversión. También en este punto, Eco Oro sugiere un camino a seguir. Se trata de un caso donde todos coincidieron en que las regulaciones en cuestión no eran discriminatorias, que no hubo una confiscación directa de la inversión y que los tribunales del país siguieron abiertos y, de hecho, participaron activamente para intentar resolver el asunto[20].

¿Por qué, en un caso como este que afecta a muchos intereses nacionales y extranjeros, algunos inversores extranjeros deberían tener un acceso privilegiado a un recurso especial de derecho internacional público? Esta es la cuestión urgente que enfrenta la reforma del derecho de las inversiones. Y es probable que no se resuelva con otra ronda de excepciones, exenciones y aclaraciones cada vez más elaboradas[21].

Autor

J. Benton Heath es profesor adjunto de derecho en la Facultad de Derecho Beasley de la Universidad de Temple en Filadelfia.

Notas

[1] Eco Oro Minerals Corp. vs. La República de Colombia, Caso del CIADI No. ARB/16/41, Decisión sobre Jurisdicción, Responsabilidad y Quantum (9 de septiembre, 2021) (“Eco Oro vs. Colombia”).

[2] Id. ¶¶ 826–837.

[3] Presentación de una Parte No Contendiente por Canadá, ¶ 20, Eco Oro vs. Colombia (27 de febrero, 2020).

[4] Véase, por ejemplo, Simson, C. (2021). Critics take aim at ‘dead wrong’ decision in Colombia case. Law360. https://www.law360.com/articles/1437954/critics-take-aim-at-dead-wrong-decision-in-colombia-case; Trew, S. (2021). The false hopes and empty promises of investment treaty modernization. The Monitor. https://monitormag.ca/articles/the-false-hopes-and-empty-promises-of-investment-treaty-modernization.

[5] Arato, J., Claussen, K. y Benton Heath, J. (2020). The perils of pandemic exceptionalism. American Journal of International Law, 114(14), 627–636.

[6] Véase también Bohmer, L. (2021). Análisis: Árbitros en controversia sobre la prohibición ambiental de la minería en el caso Eco Oro vs. Colombia se encuentran en desacuerdo sobre los poderes de policía y el alcance del nivel mínimo de trato del ALC entre Canadá y Colombia; la mayoría concluye que hay un incumplimiento del NMT y decide que las excepciones generales no eximen a Colombia de su obligación de pagar compensación. Investment Arbitration Reporter.

https://www.iareporter.com/articles/analysis-arbitrators-in-eco-oro-v-colombia-environmental-mining-ban-dispute-disagree-on-police-powers-and-scope-of-minimum-standard-of-treatment-in-canada-colombia-fta-majority-finds-mst-breach-an/.

[7] Eco Oro vs. Colombia, ¶ 648.

[8] Cotula, L. (2020). Investment disputes from below: Whose rights matter? International Institute For Environmental Development. https://www.iied.org/investment-disputes-below-whose-rights-matter.

[9] Eco Oro vs. Colombia, ¶ 821.

[10] Véase, por ejemplo, Informe del Grupo, Estados Unidos– Pautas para la Gasolina Reformulada y Convencional, en 38, OMC Doc. WT/DS2/R (29 de enero, 1996).

[11] Eco Oro vs. Colombia, ¶¶ 636–640.

[12] Id. ¶ 830.

[13] Id. ¶ 836.

[14] Id. ¶ 830 (la cursiva nos pertenece).

[15] Alschner, W. y Hui, K. (2019). Missing in action: General public policy exceptions in investment treaties. En L. Sachs, J. Coleman y L. Johnson (Eds.), Yearbook of International Investment Law and Policy 2018, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3237053

[16] Véase en general Mitchell, A. D., Munro, J., Voon, T. (2018). Importing WTO general exceptions into international investment agreements. En L. Sachs, J. Coleman y L. Johnson (Eds.), Yearbook of International Investment Law And Policy 2017.

[17] Howse, R. (2016). The World Trade Organization 20 years on: Global governance by judiciary. European Journal of International Law, 27(1), 9–77.

[18] Alschner y Hui, nota 15 supra.

[19] Véase Modelo de Acuerdo sobre la Protección de la Inversión Extranjera de 2021, https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/fipa-apie/2021_model_fipa-2021_modele_apie.aspx?lang=eng.

[20] Véase Eco Oro vs. Colombia, Disidencia Parcial del Profesor Philippe Sands QC, ¶ 23.

[21] Cf. Tzouvala, N. (2020). Review of the book World trade and investment law reimagined (A. Santos, C. Thomas y D. Trubek, Eds. 2019). European Journal of International Law, 31(3), 1166–1170.