Grupo de Trabajo III de la CNUDMI y la Determinación de la Indemnización y los Daños y Perjuicios: ¿Reducir el alcance de una reforma impactante o una oportunidad para marcar la diferencia?
Introducción
El 43º período de sesiones fue la primera reunión presencial del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI (WGIII) desde que surgió la pandemia por el COVID-19. La lista de temas debatidos en Viena fue extensa. Durante la sesión de dos semanas de duración celebrada en septiembre de 2022, el WG sobre la Reforma de la ISDS se avocó a abordar la selección y nombramiento de los miembros de los tribunales de ISDS en un mecanismo permanente, el centro de asesoramiento sobre la ISDS, la determinación de los daños y perjuicios y la indemnización, la financiación por terceros, otras normas de procedimiento y cuestiones transversales a ser debatidas en sesiones futuras, el proyecto de disposiciones sobre la mediación con el proyecto de directrices y la segunda lectura del proyecto de Código de Conducta para los Decisores.
La sesión fue más extensa que las reuniones habituales del Grupo de Trabajo, de una semana de duración, lo que hizo más difícil y costosa la participación de los representantes de los Gobiernos, planteando problemas, en especial, para las delegaciones de los países en desarrollo. Su situación se vio agravada debido a que la Secretaría decidió dejar de utilizar el formato híbrido empleado durante la pandemia, lo que impidió la intervención de los delegados que asistieron a la sesión de manera virtual.
Además, las nuevas modificaciones de los procedimientos del WGIII pueden afectar la participación significativa de los países en desarrollo. Durante el 55º período de sesiones de la Comisión de la CNUDMI en el verano de 2022, se decidió que, en lugar de comentar los informes durante las reuniones, los informes del WGIII se adoptarán de forma modificada. El relator y el presidente elaborarán un resumen donde se verán reflejadas las deliberaciones y todas las conclusiones alcanzadas durante la sesión, que se distribuirán durante y después de la reunión para que las delegaciones realicen comentarios. En base a los comentarios recibidos, se preparará un resumen revisado que se circulará para que el Grupo de Trabajo lo apruebe como su informe. La fecha límite para que las delegaciones presenten sus comentarios sobre el resumen revisado de la primera semana de sesión, se fijó para el 14 de septiembre, y el 27 de septiembre para el resumen de la segunda semana. Si bien este procedimiento procura aportar eficiencia al flujo de trabajo del WGIII, puede limitar la participación de las delegaciones con menor número de delegados a la hora de disponer del tiempo y la capacidad necesarios para revisar los resúmenes y los proyectos de informe. La Secretaría deberá monitorear este proceso con cautela para evaluar si las delegaciones de los países en desarrollo están contribuyendo adecuadamente.
Una de las cuestiones debatidas con mayor interés en el WGIII fue la determinación de daños y perjuicios. Este tema recibió poco tiempo en el programa de trabajo, pero fue identificado como importante, especialmente por las delegaciones de los países en desarrollo. La Secretaría había desarrollado un importante documento de antecedentes sobre daños y perjuicios donde identificó algunos asuntos “que podrían examinarse y posible labor al respecto”.
En el párrafo 64, el documento destaca que:
La práctica actual en lo que respecta a la determinación de la indemnización tiene un alto grado de complejidad, y ello puede deberse en parte a la falta de regulación de los principales parámetros de cálculo de los daños y perjuicios, así como a las diferentes circunstancias de hecho. Esa complejidad contribuye a aumentar el costo de los procesos de SCIDE y puede repercutir negativamente en la exactitud, la coherencia y la previsibilidad de los laudos relacionados con el cálculo de la indemnización. [Se omitieron las notas al pie]
El documento prosigue subrayando que el WGIII tal vez desee considerar la posibilidad de redactar proyectos de disposiciones, o formular directrices, con respecto a las cuestiones siguientes:
– La norma de indemnización, en particular para los casos de expropiación ilegal y los incumplimientos que no sean de carácter expropiatorio.
– El método de valoración (con la indicación de si el método FCD [flujo de caja descontado] es apropiado y una referencia al uso de análisis de sensibilidad o hipótesis alternativas;
– La fecha de valoración;
– La conducta del reclamante, en la medida en que limite el monto de la indemnización;
– El nexo causal entre el incumplimiento y la pérdida;
Requisitos probatorios, incluido el nivel de prueba exigido;
Intereses anteriores y posteriores al laudo (la tasa de interés, el método de cálculo
y la posibilidad de capitalizar los intereses);
La admisibilidad de las solicitudes de que se aumente la indemnización otorgada
para que cubra los impuestos que supuestamente tendrá que pagar el reclamante
sobre la suma respectiva;
La posible función de los organismos nacionales y del derecho interno en el cálculo
de los daños y perjuicios;
La función de los peritos en la determinación de los daños y perjuicios, incluidos
los medios de nombramiento y el régimen deontológico aplicable a los peritos, y
Asignación de las costas teniendo en cuenta diversos factores, como el resultado
del proceso, la conducta de las partes, la razonabilidad.
Durante el primer día de debate, hubo un acuerdo general sobre la importancia de la cuestión de los daños y perjuicios. Si bien algunos expresaron un punto de vista limitado para tratar este tema en el WGIII, deseando restringir el foco a cuestiones tales como el papel de los expertos en la valoración de los daños y perjuicios y la carga de la prueba, o incluso dejar este tema completamente fuera del programa, muchos adoptaron un enfoque más amplio, deseando abordar una amplia gama de temas. Por ejemplo, varias delegaciones de economías en desarrollo y emergentes destacaron la importancia de tratar el FCD aplicado por algunos tribunales, que a menudo conduce a indemnizaciones exorbitantes.
Al final, el Presidente dio instrucciones a la Secretaría para que siga trabajando sobre la determinación de los daños y perjuicios y que elabore diferentes opciones de reforma bajo la forma de disposiciones de tratado, directrices o modelos de cláusulas para tratar las cuestiones relacionadas con la indemnización y los daños identificados en el documento de antecedentes de la Secretaría.
No obstante, el Presidente expresó sus dudas con respecto a la viabilidad de abordar todas las cuestiones de manera integral dadas las limitaciones de tiempo de la Secretaría. El Presidente también señaló que la labor de la Secretaría debería dejar en claro los asuntos que se encuentran estrechamente relacionados con las normas sustantivas de los tratados.
También se encargó a la Secretaría que recopilara ejemplos sobre cláusulas existentes en los tratados relacionadas con los daños como base para desarrollar opciones para el WGIII. Dado que los tratados existentes, incluso los más recientes, no suelen abordar la cuestión de la indemnización más allá del contexto de la expropiación legal, la capacidad de la Secretaría de basarse en la redacción de dichos tratados puede ser limitada.
Compensación y daños en la solución de controversias entre inversionistas y Estados: Tema propicio para la reforma
La cuestión de los daños es uno de los temas que se están tratando en el debate de reforma del WGIII que puede hacer la diferencia y generar resultados más equilibrados y razonables en el marco de la ISDS. Los laudos multimillonarios son los principales impulsores del pedido de reforma del actual régimen de ISDS por parte de los Estados[1]. Estos apuntan cada vez más a la cuestión crítica de la compensación en la ISDS y su potencial para afectar negativamente su espacio de política y el gasto público[2].
Según Bonnitcha y Brewin, “a principios de la década de 2000, las indemnizaciones de decenas de millones de USD se consideraban cuantiosas. Estas sumas parecen pintorescas en retrospectiva”[3]. Las investigaciones sobre la IISD han identificado más de 50 casos conocidos donde un tribunal de controversias entre inversionistas y Estados ha otorgado a un inversor extranjero más de USD 100 millones en compensación. En al menos ocho demandas, el laudo alcanzó más de USD 1.000 millones[4].
A diferencia de las controversias debido a la nacionalización en la era de la descolonización, muchos casos contemporáneos de ISDS surgen de interacciones regulatorias entre el Estado y el inversor, más que de una confiscación directa de la inversión. Se han concedido grandes cuantías en estas controversias por cuestiones regulatorias, lo que aumenta las inquietudes por el hecho de que el sistema de ISDS pueda restringir indebidamente la capacidad de los Estados para regular en aras del interés público[5].
Otro problema de la práctica arbitral reciente es la creciente disposición de los tribunales arbitrales a conceder grandes montos en concepto de indemnización por la interferencia de un Estado en las inversiones previstas que nunca entraron a la fase de ejecución u operación[6]. La posibilidad de conceder elevadas sumas en compensación —sobre todo por la interferencia estatal en inversiones previstas que nunca se concretaron— también supone un riesgo de fomentar actos de corrupción[7]. “Esto se debe a la posibilidad de que conceder elevados montos en concepto de indemnización aumente el riesgo de que un inversor sin escrúpulos celebre contratos de inversión corruptos con un Estado anfitrión, incluso si el inversor nunca tuvo la intención de ejecutar el contrato”[8].
Un asunto relacionado con este tema, es que los tribunales arbitrales no han sido coherentes sobre el uso de principios y técnicas de valoración, lo cual ha generado un grado considerable de incertidumbre, incoherencia e imprevisibilidad en esta importante área[9].
A medida que continúan los debates del WGIII, será necesario que los delegados determinen cuáles opciones de reforma abordan de mejor manera los desafíos, considerando las lecciones aprendidas de la jurisprudencia arbitral y cómo los tribunales pueden aplicar las reformas en la práctica. El WGIII podría, en concordancia con los lineamientos propuestos en el documento de la Secretaría, abordar el uso de técnicas de valoración basada en los ingresos, tales como el FCD. Este método podría restringirse a determinadas situaciones fácticas, ofreciendo, de este modo, una forma clara y directa de evitar laudos por daños indebidamente elevados y altamente especulativos. Este enfoque concordaría con el derecho internacional, mejoraría la coherencia y la previsibilidad de la práctica de ISDS, y tornaría los procedimientos menos costosos.
Una opción de reforma directa: Limitar el uso del método de FCD
Existen varias formas de tratar la cuestión de la compensación excesiva en la ISDS. Algunas requieren una elaboración más detallada y una reforma de los tratados; otras pueden ser abordadas por el WGIII como parte del paquete de reforma[10]. Cabe destacar que las estrategias para avanzar en esta labor pueden llevarse a cabo más allá del proceso de reforma del WGIII, a nivel nacional, bilateral y regional.
Varios factores explican el aumento de la cuantía de las indemnizaciones concedidas en los arbitrajes de los tratados de inversión. Pero es probable que el más significativo sea una creciente disposición de los tribunales a basar la compensación en proyecciones de ingresos futuros previstos de una inversión a lo largo de todo su ciclo de vida. La técnica de valoración más comúnmente utilizada para calcular la compensación es el método de FCD. Varias compensaciones con elevados montos por daños se relacionan directamente con la aplicación del FCD a proyectos que no tenían un historial comprobado de operaciones rentables o que ni siquiera habían comenzado a operar[11].
Una forma directa pero efectiva de limitar la compensación excesiva en la ISDS a través del WGIII sería regular la utilización del FCD y descartarlo en situaciones específicas. Esta cuestión puede abordarse en un tratado bilateral o regional de inversión, en un acuerdo multilateral de reforma desarrollado por el Grupo de Trabajo III, o a través de orientaciones interpretativas. Un texto ilustrativo podría rezar:
A los efectos de dictar un laudo de compensación [en virtud de este Acuerdo], un tribunal no aplicará una técnica de valoración basada en los ingresos, incluyendo, inter alia, el método de flujo de caja descontado, a una inversión en su fase inicial que no tenga un historial comprobado de operaciones rentables.
Ventajas
Mayor corrección en las decisiones de ISDS
La disposición propuesta aumentaría la corrección de los laudos de ISDS al realinear la práctica arbitral con las actuales normas del derecho consuetudinario internacional. El uso generalizado del FCD, incluso en las inversiones que se encuentran en su fase inicial, contrasta con el derecho consuetudinario internacional. Por ejemplo, el Comentario de la Comisión de Derecho Internacional a los Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos afirma que los modelos de FCD se basan en “una gama más amplia de elementos intrínsecamente especulativos, algunos de los cuales tienen un impacto significativo en el resultado” y advierte que su utilización solo es apropiada en una reducida variedad de circunstancias, como cuando un inversor posee un derecho contractual a un flujo de ingresos definido[12]. Además, las Directrices relativas al Tratamiento de la Inversión Extranjera Directa del Banco Mundial de 1992 dejan en claro que el método de FCD sólo debe utilizarse para valorar las empresas en funcionamiento[13].
Mayor coherencia en las decisiones de ISDS
La disposición propuesta aumentaría la coherencia de la práctica de ISDS al brindar orientación a los tribunales arbitrales sobre el uso de los métodos de valoración. La jurisprudencia arbitral actual sobre las indemnizaciones es incoherente, especialmente en lo que respecta a las circunstancias en las que se considera apropiado calcular la indemnización en base a los ingresos previstos de una inversión a futuro; es decir, las pruebas necesarias para respaldar las proyecciones que sustentan los cálculos de indemnización basados en los ingresos futuros y la forma en que los tribunales contabilizan los riesgos para el flujo de ingresos previstos de una inversión a lo largo de todo su ciclo de vida[14].
Reducir los costos de los procedimientos de arbitraje
También se espera que la disposición propuesta reduzca los costos de los procedimientos arbitrales. El método de FCD es particularmente complejo, ya que se basa en una serie de previsiones e hipótesis entrelazadas sobre el futuro de la inversión durante todo su ciclo de vida[15]. Esto coloca en desventaja a los países que carecen de capacidad interna para entablar argumentos sobre los métodos de valoración. También eleva los costos arbitrales, al exigir que las partes recurran a testigos expertos.
Conclusión
En el WGIII, los Estados tendrán que priorizar las reformas que tengan mayor impacto en el tratamiento de sus principales inquietudes sobre el sistema de ISDS. Abordar la cuestión de la compensación, incluyendo limitar el uso del FCD, tendría una repercusión importante en la reforma de la ISDS y abordaría muchas de las inquietudes relacionadas con la corrección, la coherencia y los costos así como también con respecto a sus efectos sobre el espacio de política. Las delegaciones de los países en desarrollo han reconocido este problema, y expresado su fuerte deseo de mantener este tema dentro del programa de trabajo. Por el momento esto se ha logrado, ya que la Secretaría ha recibido instrucciones para desarrollar opciones sobre la compensación para posterior debate. En los próximos meses y años se verá si las delegaciones del WGIII son capaces de unirse para debatir este tema y acordar las reformas pertinentes. Dependerá de la acción coordinada de las delegaciones que deseen avanzar en esta cuestión dentro del WGIII.
Autores
Nathalie Bernasconi-Osterwalder es directora ejecutiva de IISD Europa y Directora Senior del Programa de Derecho y Políticas Económicas, IISD.
Josef Ostřanský es asesor de política de inversiones del Programa de Derecho y Políticas Económicas, IISD, y director editorial de ITN
Notas
[1] En esta Nota de la Secretaría del 36º período de sesiones de 2018 se identificó por primera vez la “creciente inquietud” que provocan las cantidades excesivas otorgadas por daños (A/CN.9/WG.III/WP.153 – Posible reforma de la ISDS – Costo y duración, párrafo 5). Un informe del WGIII del 37º período de sesiones de 2019 reiteró las inquietudes relacionadas con las “elevadas cuantías otorgadas por los tribunales en concepto de daños y perjuicios” en el contexto de la parálisis normativa que podría darse (A/CN.9/970 – Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su treinta y siete período de sesiones (Nueva York, 1 al 5 de abril de 2019), párrafos 36–38). Las inquietudes sobre los daños y perjuicios están vinculadas con la falta de uniformidad en la adopción de decisiones de ISDS (A/CN.9/WG.III/WP.150, Posible reforma de la solución de controversias entre inversionistas y Estados (ISDS): Uniformidad y asuntos conexos, párrafo 18).
[2] Los siguientes Estados han presentado observaciones relacionadas con los daños y perjuicios en el contexto de la labor del WGIII de la CNUDMI: Indonesia (A/CN.9/WG.III/WP.156), Unión Europea y sus Estados Miembros (A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1), Colombia (A/CN.9/WG.III/WP.173), Ecuador (A/CN.9/WG.III/WP.175), Sudáfrica (A/CN.9/WG.III/WP.176), Chile, Israel, Japón, México y Perú (A/CN.9/WG.III/WP.182) y Burkina Faso (A/CN.9/WGIII/WP.199).
[3] Véase Bonnitcha, J. & Brewin, S. (2020a). Compensation under investment treaties, p. 1. International Institute for Sustainable Development Best Practices Series. https://www.iisd.org/publications/guide/iisd-best-practices-series-compensation-under-investment-treaties
[4] Ibid.
[5] Para consultar una controversia emblemática por cuestiones regulatorias con altos montos de compensación véase, por ejemplo, NextEra Energy Global Holdings B.V. y NextEra Energy Spain Holdings B.V. vs. El Reino de España, Caso del CIADI No. ARB/14/11. Decisión sobre Jurisdicción, Responsabilidad e Instrucciones sobre Cuantificación de Daños.
[6] Tethyan Copper Company Pty Limited vs. La República Islámica de Pakistán, Caso del CIADI No. ARB/12/1, Laudo (12 de julio, 2019).
[7] Para consultar un caso en el cual los alegatos de corrupción no tuvieron repercusión en los daños otorgados véase, por ejemplo, Unión Fenosa Gas, S.A. vs. La República Árabe de Egipto, Caso del CIADI No. ARB/14/4, Laudo.
[8] Véase Bonnitcha, J., & Brewin, S. (2020b). Compensation under investment treaties: What are the problems and what can be done? (Policy brief). International Institute for Sustainable Development, pág. 3. https://www.iisd.org/publications/compensation-under-investment-treaties
[9] Comparar, por ejemplo, los enfoques de valoración utilizados por los tribunales de los casos Tethyan Copper vs. Pakistán y Bear Creek vs. Perú. En ambos casos, la controversia involucraba una mina que nunca fue construida. El tribunal de Bear Creek otorgó USD 18 millones en compensación, mientras que el tribunal de Tethyan concedió USD 4 mil millones más intereses. La diferencia se reduce a las diferentes técnicas de valoración adoptadas. Bear Creek Mining Corporation vs. La República de Perú, Caso del CIADI No. ARB/14/21, Laudo (30 de noviembre, 2017).
[10] Bonnitcha y Brewin (2020b, nota 8 supra) sugieren equilibrar las normas de compensación, limitar la compensación a la suma realmente invertida, incorporar consideraciones basadas en las ganancias en el cálculo de compensación y exigir al tribunal que aplique el derecho del Estado receptor para determinar la compensación.
[11] Por ejemplo, Tethyan Copper vs. Pakistán, nota 6 supra.
[12] International Law Commission. (2001). Texto del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 2001, Volumen II (Segunda Parte). UN Doc. A/56/10, art. 36, cmt. 26.
[13] Consejo General del Banco Mundial. (1992). Legal framework for the treatment of foreign investment: Volume II. Banco Mundial, pág. 26. http://documents1.worldbank.org/curated/en/955221468766167766/pdf/multi-page.pdf
[14] Bonnitcha & Brewin (2020b), nota 8 supra, pág. 4.
[15] Ibid.