Deconstrucción del Enfoque Evolutivo de la India hacia los Acuerdos Internacionales de Inversión
1. Introducción
El enfoque de la India a la negociación de los acuerdos internacionales de inversión (AII) últimamente ha sido objeto de gran escrutinio. A pesar de haber firmado su primer TBI en 1994, con el Reino Unido, la India observó en silencio el desarrollo gradual de la jurisprudencia del derecho internacional de las inversiones. Sin embargo, esto cambió en 2011, cuando recibió su primer laudo adverso en el caso White Industries vs. India, en el cual se determinó que el retraso de los tribunales indios en la ejecución de un laudo arbitral comercial incumplía la obligación de la India, en el marco de dicho tratado, de brindar los medios efectivos para entablar demandas y hacer cumplir los derechos relativos a las inversiones[1]. Este resultado fue muy criticado y llevó al Gobierno a revisar su programa de TBI, incluyendo la revisión de su modelo de TBI existente de 2003.
Durante este proceso, inicialmente, el Gobierno no pretendía retirar el acceso de los inversores a la protección de los tratados de inversión. Sin embargo, cuando aprobó el texto revisado del modelo de TBI de 2015, decidió terminar la mayoría de sus TBI[2]. Este enfoque no fue aislado. Pero el desencanto de la India no se extendió al sistema del derecho internacional de las inversiones. El Gobierno también confirmó su intención de renegociar nuevos tratados —incluidos los TBI con Suiza, Tayikistán, la Republica Kirguiza, Turkmenistán, Omán, Qatar, Bielorrusia, Tailandia, Zimbabue, Armenia y Marruecos[3]— basándose en su nuevo modelo revisado de TBI de 2015. La India estaba dispuesta a replantear su relación con el sistema del derecho internacional de las inversiones, pero no a retirarse del mismo.
Desde entonces, sus intentos de negociar un AII han tenido un éxito limitado. En efecto, solo pudo celebrar nuevos TBI con Brasil, Bielorrusia y Kirguistán, ninguno de los cuales todavía se encuentra en vigor. Las negociaciones de Acuerdos de Libre Comercio (ALC) de la India con el Reino Unido, Australia, la Unión Europea (UE) y Canadá, incluido un capítulo de inversión, se encuentran en curso. Entre tanto, los ALC con Australia, Mauricio y los Emiratos Árabes Unidos (EAU), no contienen disposiciones de protección de la inversión extranjera. Y, si bien el Artículo 12.1 del ALC con los UAE establece que las partes “acuerdan finalizar un nuevo acuerdo [para sustituir el TBI entre India y EAU de 2013] para junio de 2022”, aún no existe un acuerdo como tal.
La falta de progreso en este sentido naturalmente ha generado críticas. En 2021, una Comisión Parlamentaria de la India concluyó que “el número de TBI/Acuerdos de Inversión suscriptos después del 2015 y el número de los que se están negociando es inadecuado [y] no guarda proporción con el creciente interés de India en este ámbito y [su] creciente importancia en los asuntos mundiales”. Este artículo procura contextualizar y abordar estas críticas, y al hacerlo, describir el enfoque evolutivo de la India respecto de los AII.
2. ¿Qué Motiva el “Enfoque” de la India a los AII?
La expresión “enfoque de la India a los AII” es engañosa. Supone, erróneamente, que las negociaciones indias se guían por una serie uniforme de factores, como el modelo de TBI de 2015, que establece las metas para evaluar su éxito. Sin embargo, esta presunción carece de matices. Tal como informó el propio Gobierno de la India al Parlamento en 2017, su “enfoque a los tratados/acuerdos de inversión difiere de un país a otro y se intenta llegar a una posición mutuamente acordada durante las negociaciones”[4].
Pero ¿qué factores influyen en las diferencias de enfoque de la India al momento de negociar un AII? Los autores categorizan su respuesta en dos series: los factores externos y los factores internos del sistema político de dicho país.
2.1. Factores Externos
En primer lugar, las principales percepciones del derecho internacional operan con la presunción política de que debe haber cierta distancia entre la práctica estatal y el derecho. Esto también se extiende al sistema del derecho internacional de las inversiones, en el cual se presume que el contenido de los AII y los procesos por medio de los cuales se celebran son objetivos y no se relacionan con la política estatal. Sin embargo, este punto de vista no resiste el escrutinio histórico y jurisprudencial. Se ha escrito mucho afirmando que la decisión de un Estado de celebrar un AII es un subproducto de su posición política y económica —o de la falta de ella en el caso de las antiguas colonias— en el ordenamiento mundial postcolonial[5].
No resulta sorprendente que la aceptación de los tratados de inversión por parte de la India a partir de 1994 estuviera igualmente motivada por una crisis económica en 1991 y las subsecuentes reformas dirigidas a la liberalización. Esto contrastaba con la anterior resistencia india a la creación de un régimen de derecho internacional que facilitara una “absoluta protección de la propiedad privada” y exigiera al Estado que brindara a los inversores extranjeros algo más que trato nacional[6]. Por lo tanto, es natural que la recuperación de la India de la crisis económica y la consolidación de su posición política también afectara su capacidad, ritmo y estrategia de negociación en relación con los AII. Esto pone en contexto la renuencia de la India para celebrar un AII sin estar convencida de sus beneficios. Esto también se confirma en las declaraciones emitidas respecto de sus actuales negociaciones en materia de ALC. Tal como se señala en un informe de noticias sobre el ALC entre la India y la UE: “El actual Gobierno no tiene prisa para firmar tratos comerciales. La India es una potencia económica y se está preparando para convertirse en un país desarrollado en los próximos 25 años. Hoy, negocia desde su fortaleza”. Se dice que el Ministerio de Comercio e Industria de la India se hizo eco de un sentimiento similar, en relación con las actuales negociaciones de un ALC con el Reino Unido, declarando que el ALC “tiene que ser beneficioso para ambos países”.
En segundo lugar, la celebración de TBI después de 1994 por parte de la India se basaba en la premisa de una creencia no probada de que este era un paso necesario para que los países en desarrollo pudieran competir por la inversión extranjera. Pero esta creencia actualmente es objeto de intenso escrutinio. A mediados de 2022, el Comité de Asuntos Exteriores señaló que, en un estudio encargado por el Departamento de Asuntos Económicos (DEA, por sus siglas en inglés) del Ministerio de Finanzas, se concluye que “no puede establecerse una relación entre la inversión y la firma de un tratado en particular”. Asimismo, una nota interna elaborada por el Ministerio de Comercio afirma que “si bien los AII pueden ser un objetivo deseado, no son ni necesarios ni suficientes para promover la IED”[7]. Esto coincide con estudios académicos emergentes[8] y la experiencia documentada de países como Ecuador y Sudáfrica.
Los autores no asumen una postura definitiva sobre este tema. Las dudas del Gobierno sobre la capacidad de los AII para atraer la inversión extranjera añaden otra grieta al discurso. Considerando estas dudas, sería razonable esperar que “los responsables de políticas más racionales intentaran evaluar si los tratados son realmente útiles para atraer inversiones basándose en una búsqueda rigurosa y equilibrada de información disponible”, y explorar “formas alternativas de atraer la inversión extranjera”[9]. Esto se ve reflejado en las tendencias mundiales: desde 2017, el número de TBI efectivamente celebrados ha comenzado a superar el número de nuevos tratados firmados.
En tercer lugar, sin embargo, estas consideraciones también se ven contrarrestadas por razones que refuerzan la utilidad de los AII. Por ejemplo, las reformas de políticas no han sido suficientes para atraer inversiones extranjeras a la industria de gas natural de la India, y los posibles inversores están exigiendo una mayor protección contra la expropiación y un arbitraje neutral de las controversias. Simultáneamente, la identidad propia de la India como un receptor perenne de inversión extranjera está cambiando. Tal como subraya un académico, “muchos países en desarrollo como la India, hoy se han convertido en grandes exportadores de capital … Por consiguiente, la India no puede observar al régimen de inversión puramente desde una perspectiva de un país importador de capital –algo que sí podía hacer dos décadas atrás”[10]. De este modo, a pesar de sus dudas y falta de progreso, la India continúa siendo un participante ferviente en la negociación de AII.
En cuarto lugar, el punto de vista de la India respecto del modelo de AII también debe adaptarse a las identidades y expectativas de los otros Estados participantes de las negociaciones. Esto se encuentra bien ilustrado por los diversos enfoques a la ISDS que se requiere que la India tome en consideración durante las negociaciones en curso. Por un lado, Australia ha evitado las disposiciones de ISDS en sus ALC recientes, incluidos el Acuerdo de Asociación Económica Regional Integral (2020) y el ALC entre Australia y el Reino Unido (2021). Esto se refleja en el TBI entre la India y Brasil de 2020, y por lo tanto, debería resultar atractivo para la India. Por otro lado, aunque el Reino Unido no incluyó disposiciones de ISDS en su ALC recientemente celebrado con Australia y Japón[11], la Cámara de los Lores, no obstante, recomendó que existe “una fuerte razón para incluir las disposiciones [ISDS] en un acuerdo con la India”. Esto probablemente dificulte la negociación con el Reino Unido.
Se espera una situación similar con respecto al Texto propuesto por la UE sobre el Acuerdo de Protección de las Inversiones (API), el cual prevé el establecimiento de un tribunal permanente de primera instancia compuesto por 15 jueces (Artículo 3.9) y un tribunal de apelación (Artículo 3.10). Ninguno de los AII existentes de la India (ni ningún modelo de TBI) incluye un mecanismo como tal, lo cual requerirá que la India considere las (des)ventajas de la propuesta de la UE por primera vez antes de finalizar cualquier acuerdo.
Es entendible que no obstante el contenido del modelo de TBI de 2015, estas consideraciones impidan un enfoque monolítico a los AII. La forma en la cual el Gobierno de la India aborde una negociación en particular dependerá de su fortaleza política percibida, de las percepciones sobre la eficacia de los AII, de su identidad como exportador o importador de capital y de la identidad de la otra parte de la negociación. Es importante destacar que estos factores también se corroboran respecto de una serie de factores internos relativos a la política de la India.
2.2. Factores Internos
Dentro del sistema indio, una consideración importante pero poco discutida ha sido el mandato del departamento de negociación del Gobierno. Antes del modelo de TBI de 2015, la participación de este país en los AII estaba a cargo, simultáneamente, del Departamento de Asuntos Exteriores (DEA) del Ministerio de Finanzas, y del Departamento de Políticas y Promoción Industrial (DIPP; actualmente DPIIT) dependiente del Ministerio de Comercio[12]. Si bien el DEA negoció un TBI autónomo celebrado por la India, el DIPP dirigió la negociación de los capítulos de liberalización de las inversiones de los ALC que la India estaba firmando en ese entonces[13].
Esta división de competencias tuvo consecuencias prácticas. Primero, mientras que el TBI autónomo negociado por el DEA garantizaba la protección únicamente después de que una inversión fuera un hecho, es decir, en la etapa de “post-establecimiento”; los capítulos de liberalización de las inversiones negociados por el DIPP fueron más allá de lo dispuesto en el TBI de la India, al garantizar un trato no discriminatorio al derecho de establecimiento de una inversión, en la denominada etapa de “pre-establecimiento”. Segundo, a diferencia del TBI, estos capítulos estipulan los compromisos de acceso sectorial al mercado que la India proporcionaría a los inversores de las partes del ALC, por ende, “congelando” en parte la política autónoma de liberalización las inversiones de dicho país[14]. Así, en el CECA entre la India y Singapur, se siguió un enfoque de lista positiva al enumerar los sectores donde se garantizaría un trato no discriminatorio a los inversores extranjeros; en los CEPA firmados con Corea y Japón, la India siguió un enfoque de lista negativa, enumerando los sectores donde no se aplicaría la obligación de garantizar un trato no discriminatorio.
En la nota interna elaborada por el Ministerio de Comercio se destaca este enfoque desarticulado para negociar AII. En la misma se reconoce la necesidad de abordar esta competencia dividida respecto de las negociaciones en materia de inversión y se sugiere que se fusionen los enfoques de pre- y post-establecimiento[15]. De hecho, esto último fue una de las consideraciones que se tuvieron en cuenta en las consultas internas de la India previas al lanzamiento del modelo de TBI de 2015[16]. Sin embargo, con la publicación de dicho modelo, el mandato de negociación de AII, independientemente de si se trataba de TBI autónomos o de capítulos de inversión de los ALC, se asignó plenamente al DEA para “garantizar la convergencia entre las cuestiones comerciales y las de inversión”[17].
Esto marcó un cambio importante, ya que el modelo de TBI sólo trataba la protección de las inversiones en la etapa de post-establecimiento y actuaría como el texto de base para las negociaciones del DEA. El proceso de reforma, sin embargo, no dejó claro cómo las cuestiones relativas a la liberalización de las inversiones, incluida la etapa de pre-establecimiento, serían abordadas en las negociaciones y por quién. Al mismo tiempo, el DIPP comenzó a adoptar medidas para liberalizar la inversión extranjera. Esto incluyó la abolición de una junta regulatoria de inversiones en 2017, la introducción de un procedimiento estándar para facilitar la aprobación de la inversión extranjera por los Ministerios y la gradual liberalización de los limites sectoriales sobre la IED.
Otro tema que quedó sin resolver fue cómo los compromisos asumidos en los capítulos sobre el Comercio de Servicios del ALC, negociados por el Ministerio de Comercio, se adaptarían al nuevo enfoque de la India sobre los AII. Dado que la prestación de servicios a través de la presencia comercial (es decir, la prestación de modo 3) guarda una relación que se superpone con las inversiones, la práctica de este país en materia de ALC hasta ese entonces era la de utilizar disposiciones sobre el “Vínculo entre los Servicios y las Inversiones” para abordar explícitamente cómo y qué obligaciones de protección de las inversiones, contenidas en los capítulos de inversión de los ALC, se aplicarían a la prestación de servicios a través de la presencia comercial (Artículo 7.24 del CECA entre la India y Singapur (2005); Artículo 6.23 del CEPA entre la India y Corea (2009); Artículo 83.3 del CEPA entre la India y Japón (2011) y el Artículo 10.3. del CECA entre la India y Malasia (2011)). En medio del cambio de competencias, el papel del Ministerio de Asuntos Exteriores de alguna manera ha seguido siendo el mismo. Tal como declaró la Comisión Parlamentaria en su respuesta en torno a la falta de progreso en la negociación de TBI, el Ministerio juega un papel limitado en la facilitación de las negociaciones y la coordinación con las Misiones Indias en el extranjero. La responsabilidad de dirigir las negociaciones y finalizarlas todavía reside en el DEA.
¿Qué han significado los cambios para los resultados de negociación de la India? Tal como mencionamos anteriormente, el éxito del modelo de TBI ha sido limitado. Dado que los TBI de este país con Brasil, Kirguistán y Bielorrusia fueron negociados en base al modelo de TBI de 2015, sólo tratan la protección post-establecimiento. El ALC celebrado con los EAU, Mauricio y Australia no presentan ningún otro compromiso respecto de la liberalización de las inversiones más allá de los estipulados en los capítulos de Comercio y Servicios sobre la prestación de servicios a través de la presencia comercial. Incluso en dicho acuerdo, el ECTA interino entre la India y Australia prohíbe explícitamente a las partes iniciar una controversia contra una decisión o requisito conforme a sus marcos de inversión extranjera[18].
En base a la información anterior, la estrategia de la India en las futuras negociaciones de ALC puede enfrentar varios desafíos. Por ejemplo, el texto propuesto por la UE señala que la India debería negociar los compromisos que conciernen la liberalización de las inversiones. Estos incluyen la prohibición de los requisitos de desempeño, el trato no discriminatorio y el acceso al mercado —temas que no figuran ni en el modelo de TBI de 2015 ni en los ALC recientemente negociados por dicho país. Las reformas relativas a la IED emprendidas internamente por el DIPP muestran una clara preferencia por la liberalización autónoma, en lugar de fijar compromisos sectoriales específicos en los ALC, complicando aún más la posición de la India en las negociaciones con la UE. Además, el texto propuesto por la UE sobre los compromisos relativos al comercio de servicios difiere significativamente del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la OMC. Esto se debe a su estructura y a la forma en la cual la regulación de los servicios prestados a través de la presencia comercial se ha subsumido dentro del concepto más amplio de inversión, muy parecido al AECG entre la UE y Canadá[19]. Este enfoque no se parece a ninguno adoptado por la India en los anteriores ALC y ya están apareciendo las “principales diferencias” sobre estos asuntos en las negociaciones en curso.
3. Conclusión
Si el enfoque y la participación de la India en los AII puede distinguirse en etapas[20], con el nuevo AII que se está negociando y celebrando, este país está por entrar a una nueva fase. Si bien la mayoría de los comentarios hasta ahora se han enfocado en las perspectivas del modelo de TBI de 2015, dirigir la atención a los factores externos e internos que influyen en la estrategia de la India ayudará a explicar mejor sus fortalezas y limitaciones. Hay que admitir que la India en la actualidad está negociando desde una posición de fortaleza económica y lleva vasta experiencia en el abordaje de los AII. Este enfoque también se ve motivado por la búsqueda de oportunidades para sus propios inversores y por una renovada inclinación a celebrar ALC, muchos de los cuales hoy tratan la liberalización y la protección de las inversiones.
Al mismo tiempo, las reformas internas emprendidas en el proceso del modelo de TBI de 2015 han tenido su propia influencia. El número de TBI celebrados desde entonces no coincide con la estatura mundial alcanzada por la India, tal como se apresuró a destacar la Comisión Parlamentaria. Y, a diferencia de los anteriores ALC, en sus acuerdos comerciales más recientes no figura la liberalización de las inversiones ni su protección. Por consiguiente, es probable que los futuros ALC con el Reino Unido, la UE y Canadá muestren un cambio de enfoque de la India al momento de elaborar AII. Y ahí radica la dificultad para definir el enfoque evolutivo de la India con respecto a Acuerdos Internacionales de Inversión. Si los textos propuestos publicados son indicativos, el éxito de sus negociaciones requerirá una moderación en las expectativas y un ajuste constante de su estrategia. En última instancia, a medida que evoluciona el discurso mundial en torno a la (in)eficacia de los AII, también deberá hacerlo el enfoque de la India.
Autores
Harshad Pathak es un abogado indio, actualmente candidato al título de doctorado en la Universidad de Ginebra y consultor del equipo de Arbitraje Internacional de Mayer Brown Paris; harshad.pathak@mids.ch. Shantanu Singh también es un abogado indio, actualmente Becario de Derecho Internacional del IISD y candidato al título de Magíster en el Geneva Graduate Institute (IHEID) y anteriormente investigador (jurídico) en el Ministerio de Comercio e Industria del Gobierno de la India; shantanu.singh@graduateinstitute.ch
Notas
[1] White Industries Australia Limited vs. La República de la India, CNUDMI, Laudo Final (30 de noviembre de 2011) párrafos 4.4.4–4.4.6.
[2] Parlamento de la India, Lok Sabha, Pregunta No. 169 sin asterisco, respondida por el Ministro de Estado en el Ministerio de Comercio e Industria, Gobierno de la India (17 de julio de 2017).
[3] Parlamento de la India, Lok Sabha, Pregunta No. 169 sin asterisco, respondida por el Ministro de Estado en el Ministerio de Comercio e Industria, Gobierno de la India (17 de julio de 2017); Parlamento de la India, Rajya Sabha, Pregunta No. 2927 sin asterisco, respondida por el Ministro de Estado en el Ministerio de Finanzas (28 March 2017).
[4] Parlamento de la India, Lok Sabha, Pregunta No. 1754 sin asterisco, respondida por el Ministro de Estado en el Ministerio de Finanzas e Industria (10 de marzo de 2017).
[5] Véase en términos generales, Gathii, J. (1998). International law and eurocentricity. European Journal Of International Law 9(184); Bonnitcha, J., Skovgaard Poulsen, L. N. & Waibel, M. (2017). The political economy of the investment treaty regime. Oxford University Press, 20–22; Miles, K. (2013). The origins of international investment law. Cambridge University Press, 19–47.
[6] Rajput, A. (2017). Protection of foreign investment in India and investment treaty arbitration. Kluwer, 19; véase también Ranjan, P. (2019). India and bilateral investment treaties. Oxford University Press, capítulo 4.
[7] Departamento de Políticas y Promoción Industrial, Ministerio de Comercio, Gobierno de la India, Nota sobre “International Investment Agreements between India and Other Countries” (en archivo de los autores), pág. 5.
[8] Hallward-Driemeier, M. (2003). Do bilateral investment treaties attract foreign direct investment? Only a BIT … and they could bite (Policy research working paper No. 3121). Banco Mundial; Singh, J., Shreeti, V. & Urdhwareshe, P. (2021). The impact of bilateral investment treaties on FDI inflows into India: Some empirical results (Working paper 391). Indian Council for Research on International Economic Relations.
[9] Skovgaard Poulsen, L. N. (2015). Bounded rationality and economic diplomacy. Cambridge University Press, 31–32.
[10] Ranjan, nota 6 supra, en 38.
[11] Ranjan, P. (2022). Emerging trends in investor-state dispute settlement in new free trade agreements. Global Trade and Customs Journal, 17(7/8), 333–334.
[12] Skovgaard Poulsen, nota 9 supra; 152; Ostřanský, J. & Pérez Aznar, F. (2021). Investment treaties and national governance in India: Rearrangements, empowerment, and discipline. Leiden Journal of International Law, 34(2).
[13] Nota del Departamento de Políticas y Promoción Industrial, nota 7 supra, 2-3.
[14] Ibid.
[15] Ibid, pág. 22.
[16] Garg, S., Tripathy, I. G. & Roy, S. (2016). The Indian model bilateral investment treaty: Continuity and change. En K. Singh & B. Ilge (Eds.), Rethinking BITs: Critical issues and policy choices. Madhyam, 73–75.
[17] Memorando de la Oficina con fecha del 28 de diciembre de 2015, F. NO. 26/5/2013-IC, División sobre Inversiones, Departamento de Asuntos Económicos, Ministerio de Finanzas, Gobierno de la India.
[18] Acuerdo de Cooperación Económica y Libre Comercio entre la India y Australia (2022), Anexo 8D.
[19] Véase Descheemaeker, S.. (2016). Ubiquitous uncertainty: The overlap between trade in services and foreign investment in the GATS and EU RTAs. Legal Issues of Economic Integration, 43(3), 265.
[20] Véase Ranjan, nota 6 supra.