La Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados y los Combustibles Fósiles: ¿Qué papel desempeña una excepción?

La semana pasada, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) celebró su 9ª Conferencia Anual sobre Tratados de Inversión “Apoyar la Transición Energética Mundial: Métodos para alinear los tratados de inversión con el Acuerdo de París”. Los delegados debatieron las  excepciones relativas a la solución de controversias entre inversionistas y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés) en las medidas sobre cambio climático o las inversiones en combustibles fósiles como posibles opciones de reforma. En este blog, evaluamos las implicancias de estas opciones en la política climática y de los esfuerzos más amplios de reforma de la gobernanza internacional en materia de inversiones. 

Con las temperaturas mundiales escalando a nuevos niveles, sobrepasando los 1,5°C por encima de los niveles preindustriales en promedio durante todo el año 2023, la ventana para cumplir con el objetivo del Acuerdo de París en términos de temperatura y para evitar las consecuencias catastróficas del cambio climático se está cerrando rápidamente. Dejar de utilizar combustibles fósiles resulta fundamental para la mitigación climática —el motor principal del cambio climático. El acuerdo alcanzado en la 28ª Conferencia de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (COP 28) para impulsar la transición “hacia la eliminación de los combustibles fósiles en los sistemas energéticos” recuerda a los responsables de la toma de decisiones de todos los sectores sobre la urgencia de los esfuerzos de mitigación del cambio climático. Para los responsables de políticas de inversión internacionales, un obstáculo importante para la acción climática es el poderoso mecanismo de ISDS que permite a las empresas de los combustibles fósiles impugnar dicha acción en virtud de cualquiera de los 2.500 tratados de inversión, incluido el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE). 

¿Qué es la ISDS, y por qué representa un obstáculo para la acción climática?

La ISDS permite a los inversores entablar demandas directas contra los Estados donde han invertido por supuestas violaciones de un tratado de inversión (acuerdos entre dos o más Estados). Las demandas suelen adjudicarse por tribunales arbitrales compuestos por tres miembros con la facultad de dictar un laudo arbitral vinculante y definitivo que es ejecutable a nivel mundial y que habitualmente no está sujeto a apelación. Al entablar demandas de ISDS, los inversores pueden eludir los tribunales nacionales del Estado receptor que son los principales guardianes de la legislación nacional.

La industria de los combustibles fósiles se ha convertido en el usuario más prolífico de este sistema conflictivo. La ISDS ha permitido que los inversores en combustibles fósiles demanden a los Gobiernos por pérdidas reales o proyectadas de beneficios por un valor de miles de millones de USD, logrando impugnar las políticas relativas a la transición energética promulgadas por los Estados. El promedio de los laudos concedidos a los inversores en combustibles fósiles alcanza los USD 600 millones. Según una estimación conservadora, “la acción global sobre cambio climático podría generar más de USD 340 mil millones en demandas legales de los inversores de petróleo y gas” sólo en el sector upstream. 

El TCE, un tratado de inversión en el sector de la energía que abarca a Europa y parte de Asia, ha generado más procedimientos de ISDS que cualquier otro. Los inversores han utilizado este tratado para impugnar medidas gubernamentales destinadas a eliminar la generación de energía a carbón o dar lugar a decisiones para la exploración de petróleo en alta mar y el fracking para la producción de gas. En respuesta a  estos acontecimientos, un creciente número de Estados ha decidido retirarse del tratado, incluidos Alemania, Francia, Polonia, Luxemburgo y Eslovenia. El mes pasado, el Reino Unido anunció su retiro del tratado, citando preocupaciones de que al seguir siendo miembro podría ser “penalizado” por “liderar esfuerzos mundiales para lograr emisiones netas iguales a cero”. 

En contraste al renombrado TCE, una red mundial menos visible de más de 2.500 tratados bilaterales de inversión (tratados entre dos Estados, por su abreviatura TBI), que a menudo otorga el mismo acceso a la ISDS a los inversores en combustibles fósiles, ha recibido menos atención de los responsables de políticas. La amplia gama de TBI abarca diversos sectores en los que la inversión debería operar de manera responsable y cuya reforma es de urgente necesidad para impulsar el desarrollo sostenible en todas sus dimensiones.

Una nueva iniciativa de reforma en el marco de la OCDE

En la conferencia de la OCDE de la semana pasada, los responsables de políticas consideraron, entre otras cuestiones, si una “excepción relativa al cambio climático” en el marco de la ISDS podría ser un medio viable para encauzar la reforma y garantizar la alineación de la gobernanza en materia de inversiones con los objetivos del Acuerdo de París. Muchos Estados miembros de la OCDE, incluidos los líderes climáticos, mantienen docenas de TBI, extendiendo el “seguro” a la inversión saliente en combustibles fósiles a nivel mundial al proporcionar acceso a la ISDS. En una encuesta reciente de la OCDE, la mayoría de los Estados encuestados calificaron la alineación de los tratados de inversión con el Acuerdo de París como “muy importante” pero informaron que casi ninguno de sus tratados excluyen el apoyo a las inversiones en carbón. Sorprendentemente, el 70% también informó que sus Gobiernos no habían analizado el impacto climático de sus tratados. 

En esta fase, el programa de trabajo de la OCDE brinda principalmente una plataforma para el intercambio informal. Sin embargo, al igual que en procesos anteriores, como el Impuesto Mínimo Global, los Estados podrían conferir a la OCDE un mandato formal para negociar un instrumento vinculante. Por lo tanto, resulta importante evaluar las implicancias de una excepción desarrollada bajo los auspicios de la OCDE para la reforma de la política climática y la gobernanza en materia de inversiones. 

¿Qué significa una excepción, y cómo abordaría la ISDS y el cambio climático?

En una contribución académica de Joshua Paine y Elizabeth Sheargold a la conferencia, se presentó la idea de una excepción específica para cada medida. Esta contribución incluye una propuesta de texto para los tratados que eximiría las “medidas de cambio climático” definidas como “las relativas a reducir o estabilizar las emisiones de gases de efecto invernadero” del ámbito de aplicación de la ISDS. Los autores sugieren que una lista de ejemplos concretos de medidas complementaría esta definición. La excepción estaría acompañada por un mecanismo de dos niveles, que permitiría a los Estados que enfrenten una demanda de ISDS solicitar una decisión conjunta por las autoridades ambientales del Estado de origen y del Estado receptor antes de que un inversor pueda proceder a la ISDS. La propuesta también sugiere que la excepción podría incorporarse retroactivamente (retrofitted) en los tratados de inversión existentes a través de un acuerdo multilateral o bien utilizarse en las renegociaciones de los tratados de inversión.

Si se adoptara de manera generalizada, y se aplicara eficazmente, y en combinación con otras medidas de reforma, una excepción como tal podría ser una herramienta viable para proteger el espacio de políticas climáticas de los Gobiernos frente a la amenaza inminente de la ISDS. Para ser eficaz, sin embargo, tendrá que superar ciertos obstáculos. 

En primer lugar, su eficacia dependería de la amplitud de su ámbito de aplicación —es decir, la definición de qué medidas climáticas (“excepción específica a cada medida”) o sectores (“excepción específica a cada sector”) se encontraría exentas. En segundo lugar, la excepción debería evitar efectivamente que los tribunales arbitrales asumieran jurisdicción —una labor que ha demostrado ser difícil con respecto a excepciones similares relativas a la política fiscal  en el pasado. El mecanismo propuesto podría abordar esta cuestión si evita plenamente la constitución de tribunales arbitrales en los casos donde se aplique la excepción. En tercer lugar, el efecto práctico de la excepción dependería de la amplitud de su aplicación —es decir, si la excepción se incorporara (retrofitted) a la plétora de TBI existentes o si se aplicara de forma fragmentada, tratado por tratado. Si bien la urgencia climática demanda lo primero, la competencia entre los Estados exportadores de capital para proteger las inversiones entrantes puede desalentar una aplicación tan amplia. Un medio posible para abordar esta cuestión podría incluir un umbral de ratificación en el acuerdo multilateral en función del cual se aplicaría la excepción. En cuarto lugar, para estar en consonancia con la ciencia climática y la urgencia de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, la excepción debería implementarse inmediatamente. 

Una excepción no debería ir en detrimento de una reforma más amplia del régimen de inversiones 

La propuesta de una excepción surge como una medida de control de daños específicos para hacer frente al problema reconocido y urgente que supone la ISDS para la acción climática. Se trata de un enfoque pragmático y centrado, que puede permitir la solución rápida de un importante problema relacionado con el clima mientras deja sin resolver una amplia gama de preocupaciones importantes de políticas relacionadas con la ISDS y el régimen de tratados de inversión. 

Si bien este sería un gran paso adelante desde el punto de vista climático, sigue siendo primordial que la negociación y aplicación de una excepción, tal y como se debatió en la OCDE, no distraiga a los responsables de políticas de las reformas más amplias que son fundamentales desde otras perspectivas ambientales, sociales y de derechos humanos, incluidos los esfuerzos emprendidos en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo y el Grupo de Trabajo III de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. 

Una excepción relativa al cambio climático, sí, ¡pero no nos detengamos aquí! 

Los Estados pueden utilizar una excepción como una forma rápida y limitada de mitigar el efecto paralizador del régimen de tratados de inversión sobre la acción climática salvaguardando, al mismo tiempo, el ímpetu de otras reformas tan necesarias. 

Desarrollar una excepción eficaz dentro de su limitado ámbito de aplicación requeriría, particularmente, garantizar que: 

• Sea lo suficientemente amplia dentro de su ámbito de aplicación para estar en consonancia con la ciencia climática;
• Esté diseñada de manera que garantice que las demandas de ISDS que afecten negativamente la mitigación y adaptación al cambio climático sean desestimadas antes de la constitución del tribunal arbitral;
• Se incorpore a todo el régimen de tratados sin una discriminación geográfica mediante un acuerdo multilateral inclusivo; 
• Sea aplicada inmediatamente; y
• Se encuentre acompañada por un compromiso para revisar su eficacia tras un período inicial que sea lo suficientemente corto como para evitar un cambio climático catastrófico.

Lo que es más importante, y para preservar el ímpetu tan necesario de una reforma holística, si no se materializa un proceso de desarrollo de una excepción en el marco de la OCDE, sus Estados miembros deberían:

• Declarar claramente que esta excepción constituye una solución parcial que no excluye una reforma más holística que implique la terminación de tratados, tanto a nivel de la OCDE como de las Naciones Unidas; 
• Reconocer explícitamente otras cuestiones urgentes, como el cálculo de daños y la financiación por terceros en la ISDS; y 
• Al contrario de añadir nuevas capas de excepciones a un régimen anticuado que protege todas las inversiones, considerar un cambio de paradigma para proteger únicamente aquellas inversiones que sean seleccionadas en base al desarrollo sostenible. Este enfoque fue sugerido en Tratado sobre Inversión Sostenible para la Mitigación y Adaptación al Cambio Climático (Anexo I) de 2018 elaborado por Creative Disrupters.

Por último, resulta importante llegar a un acuerdo sobre un cronograma concreto para garantizar que la energía y los recursos se canalicen rápidamente para aplicar una reforma amplia.

Autores

Lukas Schaugg (lschaugg@IISD.org) es asesor de Derecho Internacional en el IISD.

Suzy Nikiéma (snikiema@iisd.org) es Directora de Inversiones Sostenibles del IISD y profesora en la Université Saint Thomas d’Aquin y la Université Aune Nouvelle de Burkina Faso.

Nathalie Bernasconi-Osterwalder (nbernasconi@iisd.org) es Vicepresidenta de Estrategias Globales y Directora Gerente para Europa del IISD.

Los autores desean agradecer a Isaak Bowers y Olivier Bois von Kursk por sus valiosos comentarios. Y a Jack Chaffee por su asistencia en la investigación.