Argumentos de derechos humanos para que se incorporen sólidas disposiciones “de conformidad con el derecho interno” en el derecho internacional de las inversiones de África

Introducción

Los defensores que buscan reequilibrar la “gran asimetría”[1] del derecho internacional de las inversiones han intentado, con mayor o menor éxito, estructurar los AII y presentar argumentos en las controversias de inversión internacional de manera que los árbitros se vean obligados a considerar las dimensiones de derechos humanos del conflicto que se les plantea. Los tribunales arbitrales internacionales han demostrado su reticencia a reconocer la pertinencia del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) para resolver las controversias relativas a inversiones cuando el AII en cuestión no incluye de manera explícita una disposición como tal. Cuando se determina que el DIDH es aplicable, a menudo se utiliza una versión del DIDH con un “alcance” insuficiente para tener un impacto sustancial en el arbitraje —es posible que los árbitros concluyan que las empresas no poseen obligaciones de derechos humanos bajo el derecho internacional; o, alternativamente, que sólo tienen obligaciones frente a derechos civiles y políticos más tradicionales; o que aquellas obligaciones sólo involucran la obligación negativa de no violar los derechos humanos. Estas delimitaciones del ámbito de aplicación y alcance de las protecciones de derechos humanos a menudo van en contra de la legislación nacional de derechos humanos del Estado donde surgió la controversia de inversión. Esta publicación explora un método alternativo que podrían utilizar los Estados africanos para obligar a los árbitros a considerar el tipo de protecciones sólidas y de alto alcance de derechos humanos que están presentes en su legislación nacional: disposiciones autónomas “de conformidad con el derecho interno” (en adelante, “disposiciones de conformidad”). Partiendo de las lecciones aprendidas del caso Urbaser vs. Argentina, argumento que los Estados africanos deberían utilizar estas disposiciones de manera proactiva e intencional para entablar reconvenciones contra inversores que violan la legislación nacional promulgada para proteger los derechos humanos. Las disposiciones de conformidad autónomas pueden permitir que los Estados establezcan sus propias normas de responsabilidad empresarial aun cuando el DIDH, y los árbitros que lo interpretan, se queden atrás.

Fundamentación de las reconvenciones en materia de derechos humanos

A través de la aplicación del Artículo 31(3)(c) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados indirectamente se ha intentado incorporar obligaciones de derechos humanos de los inversores en el derecho internacional de las inversiones (DII). Este artículo establece que a los efectos de la interpretación de un tratado debe tenerse en cuenta “toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”[2]. Al utilizar esta disposición, las medidas regulatorias aplicadas por un Estado en respuesta a una conducta vejatoria de los derechos humanos por parte de un inversor pueden ser defendidas a través de una reconvención[3].

Este método para confirmar la pertinencia del DIDH para el DII, sin embargo, ha sido criticado por académicos que alegan que el derecho internacional, hasta ahora, no ha impuesto obligaciones vinculantes de derechos humanos a los inversores[4]. El Artículo 31(3)(c) por lo general no ha abordado la renuencia de los árbitros a mirar más allá de los AII para resolver las controversias[5]. En los pocos casos recientes donde los tribunales de inversión han estado dispuestos a utilizar el Artículo 31(3)(c) para aplicar el DIDH, se ha concluido, no obstante, que las empresas poseen una obligación menor en virtud del DIDH: Se prohíbe a las empresas realizar actos que violan los derechos humanos, pero no se les indica que realicen actos que cumplan con los derechos humanos[6].

Al subrayar que “una mera referencia general al derecho internacional dentro de la cláusula de un AII sobre el derecho aplicable, puede no resultar suficiente para que un tribunal arbitral incorpore el derecho internacional de los derechos humanos a una controversia entre inversionista y Estado”[7], Nedumpara y Laddha argumentan que, en cambio, los Estados pueden justificar las reconvenciones de derechos humanos haciendo uso de otros tres medios para imponer obligaciones de derechos humanos a los inversores:

1. Los Estados podrían incluir en sus AII disposiciones que estipulen, de manera explícita, que los inversores poseen determinadas obligaciones internacionales de derechos humanos.
2. Los Estados podrían incluir en sus AII disposiciones que estipulen, de manera explícita, que determinados instrumentos de derechos humanos son aplicables.
3. Los Estados podrían incluir en sus AII disposiciones de conformidad con el derecho interno “y a su vez, adoptar legislación nacional que imponga a los inversores obligaciones de derechos humanos”[8].

Sin negar la importancia de las dos primeras propuestas, el presente artículo se ocupa de la tercera, las disposiciones de conformidad, porque permiten a los Estados aplicar la legislación nacional sobre derechos humanos en un ámbito internacional[9]. Al comentar sobre esta tercera vía para imponer obligaciones de derechos humanos a los Estados, Bjorkland señala que:

“La obligación general de los inversores de cumplir con la legislación nacional se eleva, así, a nivel de los tratados internacionales. Esto, a su vez, los coloca en igualdad de condiciones que las obligaciones del Estado receptor, y por lo tanto, otorga jurisdicción a un tribunal de inversión constituido en virtud del tratado en cuestión para tratar posibles reconvenciones”[10].

Las disposiciones de conformidad son especialmente útiles para los Estados africanos, ya que la legislación nacional y regional de derechos humanos de dichos Estados, a menudo reconoce una mayor variedad de derechos e impone obligaciones de alto alcance a los actores empresariales que el DIDH. Si bien, discutiblemente, hoy las empresas no poseen obligaciones de derechos humanos según el derecho internacional[11], en muchas jurisdicciones nacionales sí las tienen, e incluso, en ocasiones, la obligación positiva de cumplir con los derechos humanos[12]. Si bien algunos derechos, tales como los socio-económicos, pueden no ser aplicables en el derecho internacional, se encuentran reconocidos en algunos Estados africanos[13]. Por estas razones, los Estados africanos tienen una gran oportunidad para utilizar las disposiciones de conformidad para ir más allá de las limitaciones del DIDH, incorporando, así, concepciones alternativas de deber y justicia al DII.

Disposiciones de conformidad en el DII africano

Las disposiciones de conformidad son cláusulas en los AII que exigen a los inversores y las inversiones que cumplan con las leyes del Estado anfitrión. Se presentan en dos formas: Lo más habitual es que la definición de “inversión” en un AII se circunscriba a incluir sólo aquellas inversiones realizadas de acuerdo con la legislación del Estado anfitrión[14]. Dado que un incumplimiento debería negar la existencia de una “inversión” a los efectos del AII, privando así a un tribunal de jurisdicción, las disposiciones definitorias de conformidad pueden tener una inmensa importancia[15]. Sin embargo, este tipo de disposiciones definitorias casi siempre se encuentran limitadas temporalmente, de manera que la legalidad de una inversión sólo resulta pertinente al momento de invertir[16]. Además, “[l]a aplicación del requisito de legalidad es menos certera si la actividad comercial en sí es una operación legítima y la supuesta ilegalidad simplemente constituye un comportamiento o un aspecto relacionado con la inversión que de otra manera sería legal”[17]. Por último, si bien las disposiciones definitorias de conformidad generalmente no especifican qué leyes deben ser respetadas (ya que solo mencionan “la legislación del Estado anfitrión”), los tribunales inexplicablemente las han interpretado de manera reducida, haciendo referencia solamente a los “principios jurídicos fundamentales del Estado anfitrión”[18].

La segunda, menos habitual, se trata de una disposición de conformidad autónoma. Estas disposiciones generalmente no ven limitada su aplicación a la iniciación de una inversión y obligan al inversor y a las inversiones a que cumplan con la legislación nacional a lo largo de todo el ciclo de vida de la inversión. La violación de una disposición de conformidad autónoma puede ser tratada en la fase de fondo de un arbitraje y puede dar lugar a la desestimación de la demanda en base al fondo, a una reducción de los daños concedidos o a una reconvención exitosa[19].

Posiblemente, más que en cualquier otra región, los Estados africanos han adoptado oportunamente disposiciones de conformidad autónomas. Un estudio sobre todos los acuerdos regionales de inversión muestra que los cinco primeros que incluyeron estas disposiciones fueron acuerdos intra-africanos o, en el caso de uno de ellos, estaba conformado por un número significativo de Estados africanos[20]. Estas disposiciones también pueden encontrarse en la legislación nacional en materia de inversión de este continente —como en Túnez[21], Angola[22], Costa de Marfil[23] y Namibia[24]— y en modelos de tratados, tales como el Modelo de TBI de la Comunidad de Desarrollo de África Austral[25] y el Modelo de Tratado de la Comunidad del África Oriental[26].

El Acuerdo de Inversión (2007) del Mercado Común del África Oriental y Austral (COMESA), aunque aún no se encuentra en vigor, es particularmente innovador a este respecto. El mismo contiene una disposición de conformidad autónoma que establece la posibilidad de presentar reconvenciones en caso de que el inversor no cumpla con la legislación nacional:

ARTÍCULO 13—Obligación del Inversor

Los inversores de COMESA y sus inversiones deberán cumplir con todas las medidas nacionales aplicables del Estado Miembro donde se realice la inversión.

ARTÍCULO 28—Controversias entre Inversionistas y Estados

Un Estado Miembro contra el cual una demanda es entablada por un inversor de COMESA en virtud del presente Artículo puede afirmar como defensa, contrademandareconvención, derecho a compensación u otra demanda similar, que el inversor COMESA que interpone la demanda no ha cumplido con sus obligaciones en virtud del presente Acuerdo, incluidas las obligaciones de cumplir con todas las medidas nacionales aplicables, o que no ha tomado todas las medidas razonables para mitigar posibles daños.

Interpretadas en conjunto, estas disposiciones claramente requieren que el inversor cumpla con la legislación nacional en todas sus operaciones, no sólo en el establecimiento de la inversión[27].

La importancia otorgada a las disposiciones de conformidad autónomas en los AII africanos puede interpretarse como un reconocimiento por parte de dichos Estados de que, en lugar de esperar que los tribunales reconozcan determinados derechos y obligaciones existentes en el DIDH, resulta más eficaz obligarlos a reconocer estos derechos y obligaciones en el derecho interno. A medida que los Estados africanos replantean las obligaciones de derechos humanos a nivel nacional, pueden utilizar las disposiciones de conformidad para aplicarlas en el ámbito del DII.

Urbaser vs. Argentina—Una oportunidad perdida para la responsabilidad empresarial

En Urbaser, ahora un caso famoso de arbitraje internacional que versa sobre el derecho al agua en Argentina, dicho país fue sometido a arbitraje por interferir con la concesión de Urbaser para la provisión del servicio de agua. Presentó una reconvención basada en la alegada violación del derecho al agua de los argentinos por parte de Urbaser ¿Tenía el inversor una obligación en relación con el derecho al agua? Argentina no pudo convencer al tribunal de que la tenía, por dos razones:

Primero, Argentina alegó que “las demandantes asumieron obligaciones para invertir en el servicio de agua y saneamiento conforme al contrato de concesión y al marco regulatorio aplicable” y que nunca lo hicieron[28]. Esta es una violación del derecho interno. En Argentina, toda persona debe recibir al menos 50 litros de agua por día, pueda pagar o no, y todo prestador del servicio de agua, ya sea una empresa estatal o privada, se encuentra legalmente obligado a proveer este servicio[29]. Las empresas privadas con contratos de concesión para proveer agua “están obligadas a cumplir con las obligaciones establecidas no sólo en el contrato de concesión, sino también en los marcos regulatorios”[30].

Sin embargo, el TBI entre Argentina y España que conformó la base de este arbitraje sólo contenía una disposición definitoria de conformidad[31]. De esta manera el tribunal concluyó que[32]:

La exigencia de que las inversiones sean adquiridas o efectuadas de acuerdo con la legislación del país receptor, contenida en el Artículo I (2) del TBI, constituye una definición de inversiones, a los efectos de determinar el ámbito de aplicación del TBI. En sí misma, no impone al inversor la obligación de cumplir con la legislación del Estado receptor al desarrollar su inversión.

Dado que Argentina no podría basar su reconvención en la violación del derecho interno, recurrió en segundo lugar al Artículo 31 (3)(c) de la Convención of Viena para alegar que el DIDH debía ser considerado[33], y que, en virtud de acuerdos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, Urbaser tenía la obligación de proteger el derecho al agua[34]. El tribunal aceptó la aplicabilidad del DIDH, pero señaló que el mismo sólo impone la obligación de “abstenerse” de realizar actividades que violen los derechos humanos[35]. La obligación de “realizar” ciertos actos que cumplan con los derechos humanos “se transfiere a los inversores a través de un marco contractual sujeto al derecho nacional, pero no al internacional”[36].

El derecho interno no fue aplicado, y el DIDH no impuso a Urbaser ninguna obligación positiva en materia de derechos humanos. Si Argentina hubiera tenido una disposición de conformidad autónoma que exigiera que todos los inversores y las inversiones cumplieran con la legislación nacional a lo largo de todo el ciclo de vida de la inversión, el tribunal habría estado obligado a reconocer que la falta de inversión de Urbaser constituía una violación del derecho interno, y por lo tanto, una violación del TBI entre España y Argentina.

Conclusión

La incorporación de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos en los AII, aunque es importante, siempre estará supeditada a la lentitud con la que se desarrolla el DIDH. Existe gran incertidumbre con respecto a si las empresas poseen obligaciones de derechos humanos en virtud del derecho internacional y sobre el ámbito de aplicación de dichas obligaciones. En contraste, el derecho interno de muchos Estados africanos es claro sobre estas cuestiones. Mientras promueven la transformación del DIDH, l os Estados africanos deben seguir avanzando a nivel nacional introduciendo legislación sólida sobre derechos humanos que imponga obligaciones positivas a las empresas. De esta manera, los Estados deben continuar garantizando que sus AII incluyan disposiciones de conformidad con el derecho interno, y deben basarse en las protecciones de los derechos humanos para responsabilizar a los inversores por sus violaciones. Si surgiera un caso como el de Urbaser, en lugar de esforzarse por convencer al tribunal de que los inversores poseen una obligación positiva de proveer agua en virtud del DIDH, los Estados africanos simplemente podrían utilizar la obligación interna como fundamento de su reconvención.

Autor

Nicola Soekoe trabaja en la intersección entre el derecho económico internacional y los derechos socio-económicos y actualmente es abogada practicante (pupil barrister) de la Asociación Panafricana de Abogados de Sudáfrica.

Notas

[1] Arcuri, A. (2018). The great asymmetry and the rule of law in international investment arbitration. SSRN. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3152808

[2] Abel, P. (2018). Counterclaims based on international human rights obligations of investors in international investment arbitration: Fallacies and potentials of the 2016 ICSID Urbaser v. Argentina Award. 1 Brill Open Law 61–90, 64. https://brill.com/view/journals/bol/1/1/article-p61_61.xml?language=en

[3] Shao, X. (2021). Environmental and Human Rights Counterclaims in International Investment Arbitration: at the Crossroads of Domestic and International Law’ 24 Journal of International Economic Law, 24(1), 157–79, en 158.

[4] Abel, nota 2 supra en 83. Shao, nota 3 supra en 162.

[5] Véase, por ejemplo, Bear Creek Mining Corporation vs. La República de Perú, Caso del CIADI No. ARB/14/2.

[6] Véase, por ejemplo, Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa vs. La República Argentina

(Caso del CIADI No. ARB/07/26) párrafo 1210.

[7] Nedumpara, J. y Laddha, A. (2020). Human rights and environmental counterclaims in investment treaty arbitration. https://www.researchgate.net/publication/344781529_Human_Rights_and_Environmental_Counterclaims_in_Investment_Treaty_Arbitration

[8] Ibid.

[9] Centro de Políticas de Inversión de la UNCTAD. (n.d.). Investment policy framework. https://investmentpolicy.unctad.org/investment-policy-framework

[10] Bjorklund, A. K. (2013). The role of counterclaims in rebalancing investment law. 17 Lewis Clark Law Review 461–480. https://law.lclark.edu/live/files/14086-lcb172art4bjorklundpdf

[11] Shao, nota 3 supra, en 161. Abel, nota 1 supra, en 68.

[12] Por ejemplo, Ghana y Sudáfrica.

[13] Por ejemplo, Benín y Sudáfrica.

[14] Obersteiner, T. (2021). “In accordance with domestic law” clauses: How international investment tribunals deal with allegations of unlawful conduct of investors. 15 Journal of International Arbitration.

[15] Ibid. 268-71.

[16] Ibid. 268; 277-8 (citando a Vannessa Ventures Ltd. vs. La República Bolivariana de Venezuela, Caso del CIADI No. ARB(AF)04/6, Laudo de 2013).

[17] Ibid. 267.

[18] Ibid. 276 (citando a Tokios Tokelés vs. Ucrania, Caso del CIADI No. ARB/02/18, Decisión sobre Jurisdicción de 2004; Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. & Autobuses Urbanos del Sur S.A. vs. La República Argentina, Caso del CIADI No. ARB/09/1, Decisión sobre Jurisdicción de 2012; Saba Fakes vs. La República de Turquía, Caso del CIADI No. ARB/07/20, Laudo de 2010).

[19] Ibid.

[20] Acuerdo de Inversión (1981) de la Organización para la Cooperación Islámica (OIC), Código de Inversión (1982) de la Comunidad Económica de los Países de los Grandes Lagos (GCLC), Protocolo de Inversión (2006) de la Comunidad de Desarrollo de África Austral (SADC), el Acuerdo de Inversión (2007) del Mercado Común del África Oriental y Austral (COMESA), Ley complementaria de inversiones (2008) de la Comunidad Económica de los Estados de África Occidental (ECOWAS).

[21] Ley de Inversión 2016, Ley No. 2016–71, Art. 7 (30 de septiembre, 2016).

[22] Ley de Inversión Privada, Ley No. 10/18, Art. 18 (26 de junio, 2018).

[23] Ordenanza N° 2018–646 del 1ero de agosto de 2018 sobre el Código de Inversiones, Art. 33 (1 de agosto, 2018).

[24] Ley de Promoción de las Inversiones, Ley No. 199 de 2016, Gaceta Oficial No. 6110, Párrafo del Preámbulo, s. 18 (31 de agosto, 2016).

[25] Comunidad de Desarrollo de África Austral, Plantilla del Modelo de Tratado Bilateral de Inversiones de la SADC, Art. 11 (julio de 2012).

[26] Comunidad del África Oriental, Modelo de Tratado Bilateral de Inversiones, Art. 10 (febrero de 2016).

[27] Bjorklund, nota 10 supra.

[28]Abel, nota 1 supra en 67. Urbaser s.a. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa vs. Argentina, Caso del CIADI No. arb/07/26, Decisión sobre Jurisdicción de 2012, párrafos 251–4.

[29]Ibid. Quevedo, Miguel Angel y Otros c/ Aguas Cordobesas S.A. Amparo, Córdoba, Juez Sustituto de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N 51, 8 de abril de 2001. c.f. Ibid.

[30]Ibid. 341. Véase también el Informe Final del Relator Especial sobre la relación entre el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales y la promoción del ejercicio del derecho a disponer de agua potable y servicios de saneamiento, E/CN.4/Sub.2/2004/20, 14 de julio de 2004.

[31] TBI entre Argentina y España (1991) Art. I(2).

[32] Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa vs. La República Argentina (Caso del CIADI No. ARB/07/26) párrafo 1185, la negrita nos pertenece.

[33] Ibid. párrafo 1200.

[34] Ibid. párrafo 1197. Abel, nota 1 supra en 67. Gleason, T. (2020). Examining host-state counterclaims for environmental damage in investor-state dispute settlement from human rights and transnational public policy perspectives. International Environmental Agreements: Politics, Law and Economics, 21. https://doi.org/10.1007/s10784-020-09519-y

[35] Gleason, nota 34 supra.

[36] Ibid. Abel, nota 1 supra, en 68. Urbaser, nota 32 supra, párrafo 1210, la negrita nos pertenece.