Reunión previa al período de sesiones del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI sobre el uso de la mediación en la ISDS
El 9 de noviembre de 2020, la Academia Asiática de Derecho Internacional celebró un evento virtual sobre el uso de la mediación en las controversias entre inversionistas y Estados. Este evento es uno de los varios que están siendo organizados por la CNUDMI paralelamente a las reuniones formales del Grupo de Trabajo III sobre la reforma de la solución de controversias entre inversionistas y Estados.
La mediación se refiere a “un procedimiento mediante el cual las partes traten de llegar a un arreglo amistoso de su controversia con la asistencia de uno o más terceros (“el mediador”) que carezcan de autoridad para imponerles una solución”[1]. El objetivo es que el mediador asista a las partes para que lleguen a un arreglo mutuamente aceptable para resolver su controversia. Si las partes no pueden llegar a un arreglo, entonces cada parte puede continuar sus esfuerzos para resolver la controversia a través de otros procedimientos –por ejemplo, el arbitraje entre inversionista y Estado. La mediación es una suerte de ‘tema candente’ en el derecho económico internacional en este momento: en 2016 la Secretaría de la Carta de la Energía adoptó la Guía sobre Mediación en materia de Inversión[2]; en 2018 el CIADI comenzó a trabajar en una nueva serie de reglas para la mediación entre inversionistas y Estados[3]; en septiembre de 2020 la Convención de Singapur sobre Mediación entró en vigencia[4]. En el contexto del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI, tanto los Estados desarrollados como aquellos en vías desarrollo han apoyado una mayor utilización de la mediación en las controversias entre inversionistas y Estados.
El evento organizado por la Academia Asiática de Derecho Internacional reunió a más de veinte disertantes durante las seis horas de duración del evento, respaldado por cuatro extensos documentos de antecedentes[5]. Pese a la cantidad de disertantes, se trataron varios temas comunes a lo largo de todo el evento. Los disertantes en general acordaron que un mayor uso de la mediación en las controversias entre inversionistas y Estados sería algo muy bueno. Se afirmó que la mediación es más rápida, menos costosa y más flexible que el arbitraje entre inversionistas y Estados. También se dijo que permitir a los inversores y a los Estados receptores que mantengan la confidencialidad en las controversias ‘sensibles’ entre inversionistas y Estados, en contraposición a la tendencia de aumentar la transparencia en este tipo de arbitrajes. Sobre todo, se afirmó que mediante la mediación hay mayor probabilidad de obtener resultados ‘ganar-ganar’ en comparación con el arbitraje entre inversionistas y Estados.
Este balance positivo de la mediación plantea cierta paradoja. Sólo existen pocas instancias conocidas de mediación entre inversionistas y Estados. En contraste, ahora hay más de mil casos conocidos de arbitrajes de este tipo. ¿Por qué la mediación entre inversionistas y Estados no es utilizada más ampliamente?
La respuesta, según muchos de los disertantes, es que existen varios obstáculos para un mayor uso de la mediación entre inversionistas y Estados, principalmente obstáculos sobre la capacidad y la voluntad de los Estados para participar. Los mismos incluyen:
- La falta de un mandato jurídico explícito bajo los tratados de inversión y el derecho nacional para participar en la mediación;
- La falta de familiaridad de los funcionarios públicos con la mediación; y
- Desafíos burocráticos, tales como la dificultad de coordinar múltiples agencias públicas que pueden estar involucradas en una controversia, y garantizar que los individuos que representan al Estado en una mediación tengan la autoridad para negociar y resolver una controversia en nombre del Estado.
Hubo un debate entre los diferentes paneles sobre la manera de abordar estos obstáculos, así como un debate técnico detallado sobre cómo el proceso de mediación debería interactuar con el arbitraje entre inversionistas y Estados.
Este debate expuso una suposición del evento: que la mediación debería estar más ampliamente disponible como una opción adicional al arbitraje entre inversionistas y Estados (o, en el caso de la propuesta de la UE, como una opción adicional junto con la posibilidad de presentar una controversia entre inversionista y Estado ante un tribunal multilateral de inversiones). Un disertante, por ejemplo, apuntó a la posibilidad de que surjan demandas de ISDS por muchos miles de millones y explicó que un Estado que enfrenta una demanda como tal podría beneficiarse de llegar a un acuerdo de mediación por parte de dicha suma. Sin embargo, no se debatieron opciones alternativas para reducir el riesgo asociado con cuantiosas demandas de ISDS, tales como una reforma sustantiva del contenido de los tratados de inversión, lo de una cuestión clave sobre si un mayor uso de la mediación debería ser alentando, como preferencia, o en conjunción con, tales reformas.
Esto reflejó una mayor falta de compromiso con las posibles desventajas de un mayor uso de la mediación en las controversias entre inversionistas y Estados. El hecho de que algunas de estas controversias no son aptas para la mediación –por ejemplo, aquellas que involucran importantes intereses públicos– fue mencionado por algunos disertantes, pero los desafíos prácticos surgidos del hecho de que los intereses públicos y las consideraciones comerciales a menudo son puestos juntos en las controversias entre inversionistas y Estados no fueron sustancialmente abordados. La tensión entre la mediación, que generalmente es confidencial, y la presión para aumentar la transparencia en la ISDS fue identificada por varios disertantes pero no fue resuelta. La posibilidad de que algunos ‘obstáculos’ para la participación estatal en la mediación puedan cumplir importantes funciones relativas al interés público fue omitida –por ejemplo, la limitación de la capacidad de funcionarios públicos para autorizar la transferencia de fondos a inversores extranjeros después de llegar a un arreglo de solución podría cumplir una importante función para reducir la corrupción, aun cuando esto torne la mediación más engorrosa de lo que sería en un contexto puramente comercial.
Nada de lo antedicho pretende afirmar que el uso de la mediación entre inversionistas y Estados debería ser desalentado. En cambio, los Estados que evalúan el papel que debería desempeñar la mediación en las controversias entre inversionistas y Estados deberían considerar tanto los posibles beneficios como los posibles riesgos relacionados con su utilización.
Notas
[1] Convención de Singapur sobre la Mediación (2018), artículo 2(3).
[2]https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/CCDECS/2016/CCDEC201612.pdf
[3] https://ICSID.worldbank.org/es/servicios/mediacion-conciliacion/proceso/mediacion-entre-inversionistas
[4] https://www.singaporeconvention.org/media/media-release/2020-09-12-singapore-convention-on-mediation-enters-into-force
[5] Aquellos lectores interesados en un resumen más detallado del evento pueden consultar estos documentos de antecedentes, los cuales brindan una buena síntesis de todo el contenido y el tono general del evento https://aail.org/UNCITRAL-wgiii-virtual-pre-intersessional/?fbclid=IwAR1YP-hIYynBEbmX5t4XAdidBaz7PqwWyhEuepvpIxeQFrW951ZOlwcz6pQ . La grabación completa del evento se encuentra disponible en línea en https://aail.org/past-event-2020-uncitral-wgiii/