Negociaciones de Inversión en la OMC y el Régimen de AII: Anticipando interacciones indeseadas

La Iniciativa relativa a la Declaración Conjunta (IDC ), lanzada por un grupo de Miembros de la OMC para desarrollar un marco multilateral sobre la facilitación de las inversiones f (MMFI), podría alterar sustancialmente el campo de la gobernanza de la inversión internacional, exacerbando la actual fragmentación que existe en esta área del derecho y las políticas. La iniciativa, lanzada hace casi tres años en paralelo la Undécima Conferencia Ministerial de la OMC, pasará al modo negociación en septiembre de 2020. Su objetivo principal según fue declarado, es facilitar la inversión transfronteriza aumentando la transparencia y previsibilidad en los Estados receptores importadores de capital. La elaboración de un Texto Simplificado[1] del MMFI en enero de 2020, un Texto Refundido Informal en abril del 2020 y un Texto Refundido Informal[2] revisado en julio de 2020, brindan una idea de lo que propone este marco.

Desde el comienzo, los signatarios de la IDC reconocieron que era necesario aclarar la relación e interacción entre el MMFI y los AII y expresaron su deseo de evitar que las nuevas disciplinas contenidas en el MMFI estén sujetas a la solución de controversias entre inversionistas y Estados (ISDS) bajo los AII. Esta inquietud proviene del hecho de que la ISDS brinda un mecanismo a los inversores extranjeros para reclamar compensación si los Estados no cumplen con sus compromisos de tratado. Al contrario, el MMFI no prevé la posibilidad de entablar demandas contra los Estados alegando el incumplimiento de las disciplinas del MMFI, o el otorgamiento de compensación por la violación de dichas disciplinas. El hecho de que los tribunales de ISDS poseen un historial de amplia interpretación de obligaciones, plantea una mayor preocupación de que estos tribunales puedan interpretar las obligaciones sustantivas del MMFI de una forma no pretendida por los Estados parte.

Los signatarios señalaron expresamente que en los debates para desarrollar el MMFI “no se abordará el acceso a los mercados, la protección de las inversiones ni la solución de diferencias entre inversores y Estados”[3]. Asimismo, intentaron reflejar esta intención en el borrador del texto incluyendo una disposición que establece que el marco “no cubrirá: a. las normas de protección de las inversiones; ni, b. la solución de controversias entre inversionistas y Estados”. Dado que la eficacia de esta disposición y su significado exacto no están claros, algunos signatarios de la IDC recientemente han presentado varias propuestas, descriptas a continuación, con el objetivo de aislar al marco multilateral del régimen más amplio de AII. Estas propuestas pretenden excluir las demandas de inversores por la violación de disciplinas del MMFI por medio de la ISDS.

Este artículo destaca tres áreas clave donde los Miembros de la OMC deben ser cautelosos sobre las interacciones indeseadas entre el MMFI propuesto y los AII. También presenta un comentario sobre la eficacia de los intentos propuestos para separar el MMFI desarrollado por la comunidad del comercio del régimen más amplio de AII, la reforma del cual está siendo coordinada y liderada dentro de las Naciones Unidas a través de la UNCTAD y la CNUDMI.

Alcance

Si bien los actuales acuerdos de la OMC de cierta forma se superponen con los AII, el MMFI propuesto podría aumentar en gran medida el grado de superposición. El borrador del texto del MMFI se aplica a medidas que afectan a los inversores o a las inversiones a lo largo del ciclo de vida de una inversión, incluso en las etapas de pre-establecimiento y operación. Los AII también se aplican a medidas que afectan a las inversiones, pese a que habitualmente se enfocan en la etapa de operación. Así, el área principal de superposición entre el MMFI y los AII es que ambos buscan gobernar las medidas en materia de inversiones en la etapa de operación del ciclo de vida de una inversión.

Descripción del contenido del MMFI

La versión actual del MMFI propuesto establece siete secciones generales. La Sección I cubre el alcance y los principios generales, incluyendo definiciones clave y una cláusula sobre el trato de nación más favorecida. La Sección II se enfoca en la transparencia de las medidas en materia de inversiones, incluyendo las disposiciones sobre medidas de notificación a la OMC, estableciendo puntos de información y el proceso para la adopción y publicación de nuevas medidas y consultas. La Sección III cubre las reformas administrativas, bajo el título “Racionalizando y Agilizando los Procedimientos y Requisitos Administrativos”, mientras que la Sección IV se enfoca en el establecimiento de puntos focales o puntos de contacto, defensores del pueblo y otros sistemas de coordinación; internamente y con socios extranjeros.

Las últimas tres secciones cubren el trato especial y diferencial para miembros de países menos adelantados y en vías de desarrollo, “cuestiones transversales” tales como responsabilidad social de las empresas (RSE) y anti-corrupción, y disposiciones institucionales tales como la solución de controversias. También vale destacar que existen otras dos secciones, propuestas recientemente, entre las Secciones III y la IV, que tratan la “entrada temporal de personas que realizan actividades de inversión/facilitación del movimiento de personas de negocios a efectos de inversión” (Sección III bis) y la libre transferencia de capital y subrogación (Sección III ter). La mayoría de las disposiciones del borrador, excepto aquellas sobre RSE y corrupción, utilizan lenguaje obligatorio (“deberá”).

Muchos de los detalles de cada sección aún están en discusión y debate, incluyendo importantes cuestiones de definición que podrían tener grandes implicancias en el ámbito de aplicación del MMFI. Lo que está claro, sin embargo, es que la actual propuesta requerirá que los Estados se involucren en la reforma significativa de los procesos e instituciones de gobernanza en materia de inversiones dentro de sus propias economías. La reforma institucional requerida para cumplir con el MMFI propuesto sería especialmente demandante para los países en desarrollo[4].

La posible interacción entre el MMFI y los AII[5]

La preocupación de los signatarios de la IDC sobre las consecuencias indeseadas de la interacción entre dos regímenes que gobiernan la misma área está bien fundada. La inclusión de nuevas disciplinas en el MMFI, de hecho, podría tener un impacto en el resultado de las controversias iniciadas por los inversores bajo un AII contra los Estados receptores que también son parte del MMFI. Este riesgo surge de la posibilidad de que un tribunal arbitral que decide sobre una controversia bajo un AII incorpore obligaciones surgidas bajo el MMFI dentro del AII a través de la interpretación o aplicación de disposiciones redactadas de manera vaga en el AII. Las disposiciones más relevantes de un AII a este respecto son las cláusulas paraguas y la disposición sobre trato justo y equitativo (TJE), así como la de nación más favorecida (NMF).

Cláusulas paraguas

Según cifras de la UNCTAD, aproximadamente el 43 por ciento de los AII incluyen cláusulas paraguas[6]. Estas cláusulas contienen obligaciones y compromisos que el Estado receptor asumió en conexión con la inversión extranjera bajo el «paraguas» del AII. Una cláusula paraguas puede elevar otros compromisos del Estado receptor al nivel del tratado, extendiendo el alcance del mismo más allá de los derechos y obligaciones establecidos explícitamente. La redacción utilizada en las cláusulas paraguas puede variar y ha evolucionado a lo largo del tiempo; los tratados modernos cada vez más están intentando evitarlas por completo. Sin embargo, muchos de los tratados más antiguos contienen, breves cláusulas paraguas pero amplias, que establecen un compromiso para el Gobierno receptor de cumplir con “cualquier obligación con respecto a la inversión”.

Los tribunales entre inversionistas y Estados han interpretado las cláusulas paraguas ampliamente redactadas de manera que se extienden a compromisos contractuales, legislativos u otros compromisos que el Estado receptor generalmente ha asumido con respecto a las inversiones. Sin embargo, ningún tribunal ha sopesado con suficiente claridad la cuestión de si la violación de tratados internacionales, tales como los acuerdos de la OMC, podría constituir una violación de las cláusulas paraguas. No obstante, considerando los enfoques propuestos a la definición y alcance de ‘inversión’ e ‘inversor’ en el MMFI, es probable que los compromisos asumidos en un potencial MMFI calificarían como un compromiso “con respecto a las inversiones” bajo amplias cláusulas paraguas. Este sería especialmente el caso cuando los compromisos del MMFI fueren obligatorios, tal como sucede con la mayoría de los compromisos propuestos en el borrador del mismo.

Trato justo y equitativo

El noventa y cinco por ciento de los AII contienen un requisito de TJE, según la UNCTAD. Se trata del estándar más litigado en la ISDS, que representa un 83 por ciento de dichas demandas[7].

Las cláusulas “sin restricciones” de TJE son comunes en los AII más antiguos. Los Estados se han esforzado activamente por evitar controversias bajo los tratados que contienen este tipo de cláusulas, ya que el lenguaje de los tratados generalmente no brinda orientación a este respecto y son interpretadas por los tribunales de diferentes maneras, incluso en torno a la determinación de las “expectativas legítimas” del inversor que lo indujeron a realizar la inversión. Los compromisos escritos de los Gobiernos de actuar de una forma en particular pueden influir en la evaluación de un tribunal sobre las expectativas legítimas de un inversor extranjero bajo esta cláusula.

Al analizar cómo las nuevas disciplinas contenidas en el MMFI propuesto pueden interactuar con el estándar de TJE, un tribunal entre inversionista y Estado posiblemente observará, en concordancia con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (VCLT, por sus siglas en inglés), otros compromisos internacionales asumidos por un Estado receptor. También es probable que evalúe si los compromisos del MMFI pueden crear “expectativas legítimas” en el inversor, dado que los tribunales en el pasado han concluido que las expectativas legítimas pueden basarse en el orden jurídico del Estado –posiblemente incluyendo sus compromisos internacionales de tratado. La cuestión fundamental para los tribunales sería entonces determinar si el Estado ha asumido una representación o compromiso suficientemente específico bajo el MMFI para generar expectativas legítimas en el inversor, induciéndolo a realizar la inversión. Si los tribunales determinan que este es el caso, entonces la violación de una disciplina del MMFI también constituiría una violación de expectativas legítimas, y por consiguiente, de la obligación de TJE contenida en un AII.

Disposiciones de NMF

Según la UNCTAD, más del 98% de los AII poseen al menos alguna forma de cláusula NMF[8]. Estas disposiciones requieren que las partes contratantes dispensen a las inversiones de los inversores de la otra parte un trato no menos favorable que el dispensado a las inversiones de los inversores de un tercer Estado. Los tribunales de casos entre inversionistas y Estados en repetidas ocasiones han permitido a los inversores invocar la cláusula de NMF para importar derechos y obligaciones contenidas en otros TBI que son percibidas como más favorables que las contenidas en el TBI de base. Dada la superposición sustantiva entre los AII y el MMFI, sería posible que los tribunales permitan la importación de derechos y obligaciones del MMFI. Un inversor entonces podría basarse en la cláusula de NMF de un AII para importar los derechos y obligaciones del MMFI si el Estado receptor es parte de este último, pero el Estado de origen del inversor no lo es, argumentando que el Estado receptor está tratando a los inversores de los participantes del MMFI de manera más favorable.

El intento de aislar al MMFI de los AII y la ISDS

Los Gobiernos aún no han analizado en detalle la posibilidad de que las disciplinas del MMFI estén sujetas a la ISDS bajo los AII en base a las tres disposiciones descriptas anteriormente. No obstante, entienden el riesgo, en términos generales, de que las disciplinas del MMFI sean utilizadas como base para demandas por compensación monetaria bajo AIIs y que atenten a abordarlo en el artículo sobre su alcance, el cual establece que el MMFI “no cubrirá: a. las normas de protección de las inversiones; ni, b. la solución de controversias entre inversionistas y Estados”. Una propuesta aclara, “para mayor certeza” y “este marco no crea ni modifica ningún compromiso existente en relación con la liberalización de las inversiones, ni crea ni modifica normas existentes sobre la protección de las inversiones o la solución de controversias entre inversionistas y Estados”. En otras palabras, intenta aislar las normas existentes de los AII y la ISDS de las disciplinas del MMFI, señalando que el MMFI no “crea ni modifica” las normas de protección de las inversiones contenidas en los AII. No obstante, es imposible predecir cuán eficaz sería esta disposición en caso de una controversia bajo un AII. Por ejemplo, las preguntas abiertas para la interpretación incluyen: ¿Qué califica como una “norma de protección de inversiones” y ¿qué significa “crear ni modificar normas nuevas o existentes”? Estas preguntas sobre interpretación serían respondidas por futuros tribunales arbitrales de casos entre inversionistas y Estados que deban resolver controversias surgidas de los AII, y no por los Estados partes del MMFI o del sistema de solución de controversias en virtud del mismo. Estos tribunales entre inversionistas y Estados poseen un historial de interpretaciones amplias e inesperadas de las obligaciones de los Estados frente a los inversores extranjeros.

Otra propuesta de un signatario de la IDC, que también intenta aislar al MMFI de los AII, señala que el MMFI “no será entendido o interpretado de manera que afecte de cualquier forma los acuerdos internacionales de inversión que los Miembros hayan celebrado o vayan a celebrar para la protección y el trato de los inversores extranjeros y las inversiones” y que los miembros del MMFI “confirman su entendimiento de que las partes contratantes e inversores cubiertos por los acuerdos internacionales de inversión deberán referirse o basarse en este Acuerdo para cualquier fin”. Este lenguaje propuesto apunta, en primer lugar, a la interpretación del texto del MMFI. Afirma que el MMFI no puede ser entendido o interpretado de manera que “afecte de cualquier forma” un AII. No está claro cómo un tribunal entre inversionista y Estado, cuyo papel principal es interpretar las disposiciones de los AII, implementará esta aclaración sobre la interpretación de las disposiciones del MMFI. Tampoco está claro si una instrucción dirigida a los inversores de los Estados partes a las partes del MMFI indica que los inversores no “se refieran o se basen en el [el MMFI] para cualquier fin” no tienen ningún peso legal. Los inversores no son partes del MMFI y presentan sus demandas en virtud de un AII, no del MMFI. Por último, en aquellas situaciones donde no todos los Estados partes de un AII también sean partes del MMFI sumaría complejidad a los casos de controversias entre inversionistas y Estados.

Variaciones a estas propuestas también han sido presentadas en otros lados[9]. La dificultad común que enfrentan todas estas propuestas es que buscan abordar los problemas que puedan surgir de la interacción entre un futuro MMFI y el régimen de AII a través del lenguaje contenido en el MMFI. Sin embargo, la naturaleza de estas interacciones finalmente dependerá de la manera en que los tribunales que decidan en las controversias bajo los AII interpreten dicho lenguaje considerando las obligaciones contenidas dentro de los AII en sí mismos. En otras palabras, el papel fundamental de interpretar y aplicar tal lenguaje no es algo que los Estados partes del MMFI o las instituciones de la OMC puedan controlar directamente. El riesgo de sorpresas desagradables sobre la forma en que los tribunales arbitrales puedan interpretar y aplicar el MMFI debe ser tomado seriamente, teniendo en cuenta la naturaleza impredecible de la ISDS, los ejemplos del pasado donde las obligaciones relativas a la inversión han sido interpretadas más ampliamente que lo pretendido por los Estados, la falta de cualquier proceso de apelación o mecanismo institucional para garantizar la coherencia entre las decisiones de los procedimientos de ISDS y las intenciones de los Estados partes del MMFI. Ninguna de las propuestas presentadas hasta la fecha aborda este problema institucional subyacente, lo cual requerirá que las partes de los AII modifiquen o aclaren las cláusulas aplicables de dichos AII.

Observaciones finales

El MMFI propuesto plantea cuestiones importantes en torno a la gobernanza en materia de inversión internacional, particularmente cómo el marco se relacionará con los AII. A medida que entren en modo negociación, es necesario que los miembros de la OMC que participan en las discusiones del MMFI entiendan la posible interacción entre el texto propuesto y el régimen de AII para evitar consecuencias jurídicas no deseadas. El lenguaje de las disposiciones sobre NMF, TJE y la cláusula paraguas de los tratados de inversión, especialmente de los más antiguos, influye significativamente en la probabilidad de consecuencias jurídicas no deseadas. Si bien los Miembros de la OMC involucrados en los debates del MMFI han dejado en claro que desean aislar al MMFI de los AII y la ISDS, las actuales propuestas presentadas por los signatarios de la IDC u otras propuestas podrían aclarar la intención de los participantes el MMFI en mayor grado. Sin embargo, es poco probable que se logre la certeza deseada porque los resultados de la ISDS siguen siendo altamente impredecibles debido a las características inherentes a este sistema de solución de controversias. Mientras los AII no sean reformados o aclarados, los miembros del MMFI deberán esperar que los tribunales decidan sobre las medidas de inversión a través de la lente de cláusulas de protección formuladas ampliamente que toman en cuenta el marco jurídico general y las obligaciones asumidas por el Estado receptor, incluso bajo los auspicios del MMFI. Este análisis también destaca los desafíos que enfrentan los Gobiernos considerando la creciente fragmentación del sistema de gobernanza en materia de inversión internacional. El MMFI agregaría otra capa de compromisos vinculantes a nivel internacional, lo cual requerirá que muchos Estados se involucren en un complejo proceso de reforma legislativa y administrativa para poder cumplir.

Autores

Nathalie Berrnasconi-Osterwalder dirige el Programa de Derecho y Poíticas Económicas del IISD y es Directora Ejecutiva del IISD Europa en Ginebra. Jonathan Bonnitcha es Profesor Senior de Derecho en la Universidad de New South Wales.

Notes

[1] INF/IFD/RD/45

[2] INF/IFD/RD/50

[3] WT/MIN(17)/59. DECLARACIÓN MINISTERIAL CONJUNTA SOBRE LA FACILITACIÓN

DE LAS INVERSIONES PARA EL DESARROLLO.

[4] DIE, Investment Facilitation for Sustainable Development: Index maps adoption at domestic level (2019), disponible en https://blogs.die-gdi.de/longform/investment-facilitation-for-sustainable-development/

[5] Para una revisión más detallada sobre la relación entre el MMFI y los AII, incluyendo referencias a decisiones arbitrales, véase Bernasconi, N., Leal Campos, S. y van der Ven, C. “The Proposed Multilateral Framework on Investment Facilitation: An analysis of its relationship to international trade and investment agreements”, (septiembre de 2020). IISD y CUTS International. https://www.iisd.org/publications/proposed-multilateral-framework-investment-facilitation

[6] UNCTAD. Mapeo de Cláusulas de AII. Investment Policy Hub. https://investmentpolicy.unctad.org/pages/1031/mapping-of-IIA-clauses

[7] UNCTAD (2020). Investment Policy Hub. https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement

[8] UNCTAD. Mapeo de Cláusulas de AII. Investment Policy Hub. https://investmentpolicy.unctad.org/pages/1031/mapping-of-iia-clauses

[9] Columbia FDI Perspectives Perspectives on topical foreign direct investment issues No. 286, 7 de septiembre, 2020