La decisión del tribunal del CIADI en el caso BSG Resources vs Guinea concluye que las licencias mineras se obtuvieron mediante actos de corrupción
BSG Resources Limited (en administración), BSG Resources (Guinea) Limited y BSG Resources (Guinea) SÀRL vs. La República de Guinea (I), Caso del CIADI Case No. ARB/14/22
Resumen
BSG Resources Limited (en administración), BSG Resources (Guinea) Limited y BSG Resources (Guinea) SÀRL (juntas “BSG” o las “demandantes”) iniciaron dos procedimientos de arbitraje, posteriormente consolidados, contra la República de Guinea (“Guinea” o la “demandada”) (juntas las “partes”) de conformidad con la legislación nacional sobre inversión de Guinea y en virtud de los Artículos 25 y 36 del Convenio del CIADI. Los procedimientos se presentaron tras la (supuesta) expropiación ilícita de la inversión de las demandantes en relación con la revocación de licencias mineras concedidas en Guinea.
Sin embargo, el Tribunal del caso BSG, tras determinar que las licencias mineras se obtuvieron mediante actos de corrupción, dictaminó que las demandas, así como las reconvenciones presentadas por Guinea, eran inadmisibles. Asimismo, después de las alegaciones de las partes sobre las costas, el tribunal ordenó que las demandantes deberían asumir el 80% del total de los costos del procedimiento y los gastos de las respectivas partes, incluida la tasa de éxito de la defensa de Guinea.
Antecedentes
Las controversias surgieron en relación con las zonas de extracción de mineral de hierro en Simandou y Zogota al sudeste de Guinea, para las cuales BSG había obtenido licencias mineras. En 2011, y con el objetivo de luchar contra la corrupción, Guinea adoptó un nuevo código minero, e inició un proceso de revisión de los derechos y proyectos mineros existentes en Guinea.
El proceso de revisión expuso la participación de BSG en actos de corrupción, llevando a la rescisión y revocación de sus concesiones mineras en abril de 2014. BSG impugnó estas acusaciones e interpuso demandas contra Guinea por expropiación ilícita y discriminación ante el CIADI.
La inadmisibilidad de las demandas de BSG
La demandada argumentó que las acusaciones de corrupción no afectaban la jurisdicción del tribunal sobre la controversia (párrafo 269). De hecho, Guinea sostuvo que la cuestión de corrupción era un tema central en la controversia, lo cual influía en la admisibilidad o, alternativamente, en el fondo de la controversia. Por consiguiente, Guinea no presentó objeciones jurisdiccionales basadas en los actos de corrupción de las demandantes. En cambio, planteó objeciones jurisdiccionales basadas en rationae personae y rationae materiae —las cuales fueron desestimadas por el tribunal. Como resultado, el tribunal confirmó su jurisdicción sobre la demanda principal.
Al abordar el fondo de la controversia, el tribunal estableció de forma preliminar que la prohibición de corrupción es una cuestión de política pública internacional.
Basándose en el caso World Duty Free, el tribunal afirmó que el soborno es contrario a la política pública internacional de la mayoría, sino de todos, los Estados o, alternativamente, a la política pública transnacional (párrafo 472). Si bien ambas partes estuvieron de acuerdo con este enfoque, las demandantes se mostraron perplejas por el hecho de si el soborno en virtud del derecho internacional abarcaba el tráfico activo de influencias para asegurarse una concesión pública (párrafo 474). Tras revisar las convenciones internacionales aplicables, el tribunal afirmó que la política pública internacional contra la corrupción prohíbe “tanto las formas pasivas como activas del tráfico de influencias, en la medida en que este último se ejerza para obtener directa o indirectamente un beneficio indebido de un funcionario público” (párrafo 485).
Luego el tribunal procedió a evaluar el estándar aplicable para probar la corrupción conforme al derecho internacional. Tras reconocer la ausencia de un estándar uniforme en el marco del derecho internacional, el tribunal se rehusó a aplicar un estándar de prueba alto tal como lo solicitaron las demandantes (párrafo 493). La decisión se basó en el reconocimiento de que la corrupción es, por naturaleza, difícil de probar y que el estándar del derecho penal que se extiende más allá de toda duda razonable no encuentra aplicación en el arbitraje internacional (párrafo 493). Por consiguiente, el tribunal optó por adoptar un estándar más flexible de certeza razonable o intime conviction du juge, determinado tras considerar todas las pruebas de corrupción potencial indicada por las señales de alerta en el expediente. Estas señales de alerta son “hechos que … indican una conducta potencialmente preocupante” y la acumulación de la cual “puede constituir una prueba de corrupción (párrafo 496)”.
Después de evaluar las pruebas en el expediente, el tribunal identificó varias señales de alerta, incluyendo (i) el pago por parte de BSG a un intermediario vinculado con el Gobierno, quien carecía de calificaciones específicas y que no brindó ningún servicio tangible a las demandantes más que garantizar los derechos mineros a través de su influencia ilícita; (ii) los intentos por parte de BSG de destruir o manipular las pruebas que demostraban su participación en este esquema, y por último, (iii) la falta de BSG de llevar a cabo una diligencia debida significativa (párrafo 1000). Considerando la importancia acumulativa de estas señales de alerta, el tribunal tuvo la certeza razonable de que los principales derechos mineros objeto de la demanda de BSG se obtuvieron mediante prácticas corruptas. En consecuencia, declaró inadmisibles las demandas de BSG ya que los tribunales arbitrales no pueden dar efecto a contratos que contravengan el derecho de Guinea ni la política pública internacional (párrafo 1085).
El tribunal también declaró inadmisibles las reconvenciones de Guinea. Sin embargo, dicha inadmisibilidad no constituía una consecuencia automática de la inadmisibilidad de las demandas principales, tal como especificó el tribunal (párrafo 1104). En cambio, la inadmisibilidad de las reconvenciones de Guinea se basó en el hecho de que los daños alegados surgieron directamente de una conducta contraria al derecho guineano y al derecho internacional por parte de funcionarios de su propio Gobierno en aquel momento (párrafo 1110).
Decisión sobre los costos
En su presentación sobre los costos, las demandantes solicitaron que Guinea cubriese sus honorarios y gastos legales por aproximadamente USD 7,2 millones y las costas del CIADI, por un importe total de alrededor de USD 9,9 millones. Por su parte, Guinea solicitó que BSG asumiera la totalidad de las costas del arbitraje y de los honorarios y gastos legales incurridos por Guinea, incluida la tasa de éxito que ascienden a unos USD 1,3 millones, por un importe total de USD 7,6 millones aproximadamente.
BSG calificó irrazonable la inclusión de los honorarios de defensa de Guinea en su cálculo de las costas legales y gastos. Específicamente, BSG argumentó que Guinea asumió a sabiendas el riesgo asociado con las tasas de éxito y que dicho riesgo no debería transferirse a las demandantes (párrafo 1113). Por el contrario, la postura de Guinea fue que la compensación de su defensa bajo el acuerdo de honorarios alternativos (es decir, las tasas de éxito) no era irrazonable, argumentando que (i) las tasas de éxito son recuperables para contabilizar un acuerdo de honorarios de contingencia y que (ii) la tasa establecida del 25% no es irrazonable en el contexto de la controversia (párrafo 1114).
Al abordar la presentación de las partes sobre los costos, el tribunal preliminarmente estableció facultades discrecionales en la asignación de los costos, incluidas las costas del CIADI y los honorarios y gastos legales incurridos por las partes, conforme al Artículo 61(2) del Convenio del CIADI. Tal como destacó el tribunal haciendo referencia al caso Orascom vs. Algeria, la discreción para asignar los costos del procedimiento se ha ejercido por tribunales arbitrales siguiendo dos métodos: dividiéndolos en partes iguales entre las partes o adoptando el principio de que los “costos siguen al hecho” (párrafo 1119). Este último podría aplicarse ya sea para asignar totalmente los costos, incluidos aquellos incurridos por la otra parte sobre la parte perdedora, o bien asignar los costos a las partes de manera proporcional a su éxito o fracaso (párrafo 1119).
En este caso, y tal como se detalló anteriormente, el tribunal subrayó que las objeciones jurisdiccionales y las reconvenciones de BSG obtuvieron un éxito parcial, mientras que sus demandas fueron consideradas inadmisibles debido a los actos de corrupción incurridos para asegurarse las concesiones mineras. Por consiguiente, el tribunal desestimó el argumento de BSG con contra de la inclusión de tasas de éxito, explicando que estas tasas (i) eran parte de un acuerdo alternativo con su defensa en lugar de ser una recompensa y que (ii) eran razonables, particularmente considerando los gastos generales casi idénticos de sendas partes al momento de incluir las tasas de éxito (párrafo 1123). Por lo tanto, al aplicar el principio de que los “costos siguen al hecho”, el tribunal dictaminó que el 80% de las costas del CIADI, así como el 80% de los costos incurridos por Guinea, debían ser asumidos por BSG.
Conclusión
El laudo del caso BSG se alinea con la jurisprudencia existente, la cual sugiere que las demandas basadas en inversiones manchadas por actos de corrupción pueden considerarse inadmisibles bajo el derecho internacional. Este laudo también confirma la tendencia de los tribunales arbitrales de asignar proporcionalmente los costos de procedimiento basados en el éxito o fracaso de las partes respecto de las cuestiones planteadas.
Nota
Gabrielle Kaufmann-Kohler (nacional suiza) – presidenta; Albert Jan van den Berg (nacional holandés) – árbitro designado por la demandante; Pierre Mayer (nacional francés) – árbitro designado por la demandada.
Autores
Letizia Ceccarelli, asociada de Squire Patton Boggs (Reino Unido) LLP; Hoda Ghassabian y Lorenzo Poggi, abogados pasantes en Squire Patton Boggs (Reino Unido) LLP.
Para evitar dudas, las declaraciones presentes en este artículo son de naturaleza puramente descriptiva y no expresan opinión alguna sobre la corrección o incorrección de ninguna de las decisiones o argumentos aquí descriptos. Las opiniones expresadas pertenecen a los autores y no necesariamente reflejan las opiniones o posiciones de ninguna de las entidades que ellos representan.