Sobre la proporcionalidad, de nuevo: Domesticando el derecho internacional de las inversiones y gestionando la vulnerabilidad
La proporcionalidad ha sido propuesta como la panacea para resolver muchas de las tensiones entre el derecho internacional de las inversiones (DII) y el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) cuando la inversión extranjera afecta de manera adversa los derechos humanos de las comunidades de los Estados receptores, y cuando dichos Estados se enfrentan a obligaciones de derecho internacional que se contraponen con estos derechos. Sin embargo, parece haber una necesidad de reactivar estos debates, ya que el atractivo de la proporcionalidad sigue vivo y vigente tanto en las negociaciones de un instrumento vinculante sobre empresas y derechos humanos como en el trabajo del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI sobre la reforma de la ISDS. En este artículo, primero intentaremos entender cómo llegamos a esta discusión, una vez más, dentro del debate más amplio sobre derechos humanos y el derecho internacional de las inversiones.
La atracción fatal de buscar el equilibrio
La reactivación de la proporcionalidad se basa en la petición de alcanzar un ‘equilibro’ entre los denominados derechos de los inversores, protegidos como se encuentran por los AII pertinentes, y los derechos humanos de las comunidades e individuos afectados por la inversión extranjera. Esta búsqueda de equilibrio a menudo comprende, en su núcleo, una controvertida yuxtaposición entre la protección de las inversiones y la protección de los derechos humanos. Dado que la petición de restaurar el equilibrio ha vuelto a estar en boga, vuelvo al argumento sobre este tema ya que, al enfrentar el colapso climático y una pandemia en aumento, necesitamos más que nunca refutar las suposiciones existentes que rodean al uso del equilibrio y la proporcionalidad en el arbitraje internacional de inversiones como una forma de reconciliar exitosamente los intereses contrapuestos y las obligaciones conflictivas de protección que recaen sobre los Estados receptores.
La sugerencia de que los tribunales de inversión podrán ‘equilibrar’ efectivamente estos intereses conflictivos parece provenir del argumento de que las obligaciones contrapuestas del DII y las del DIDH pueden ser armonizadas exitosamente por los tribunales a través de la interpretación de los tratados. Varios académicos, de hecho, sostienen que la vaguedad de los estándares de protección de las inversiones en el marco de un tratado tornan más eficaz su interpretación[1], empleando el principio de integración sistémica para ‘ayudar a aclarar los estándares de los AII en beneficio de los inversores’ o para ‘dilucidar los límites de la protección de los inversores, y por consiguiente, minimizar la fricción con intereses públicos contrapuestos’[2].
El mantra de equilibrar (o re-equilibrar) el DIDH y el DII generalmente pasa por dos etapas: primero, la operacionalización del DIDH a través de la interpretación de tratados; segundo, un enfoque diferente a los acuerdos de inversión extranjera según el cual las obligaciones de derechos humanos del Estado receptor son aclaradas desde un principio. Es en torno a la viabilidad y, de hecho, a la deseabilidad de utilizar el análisis de proporcionalidad mientras se persiguen estas dos pseudo-soluciones, que la presente contribución se encuentra estructurada, ya que varios académicos han adherido con entusiasmo a este enfoque durante años. Fundamentalmente, estas dos alternativas también son la puerta de entrada a la adopción del análisis de proporcionalidad en el arbitraje internacional de las inversiones. Para reconciliar la protección de las inversiones con la de los derechos humanos, algunos proponen la redacción de cláusulas favorables a los derechos en los AII; resulta discutible si esto podrá subsanar la naturaleza asimétrica del sistema[3]. Estas cláusulas, según se alega, garantizarían que los derechos humanos sean tenidos en cuenta por los tribunales internacionales de inversión y los inversores extranjeros por igual. Basarse en la interpretación de los tratados y en la redacción de cláusulas favorables a los derechos, según mi entender, ha revelado ser tanto desatinado como con poca visión a futuro[4]. Aquí, alego que estos enfoques apuntan a la domesticación del IIL y a la gestión de la vulnerabilidad[5], en vez de procurar garantizar que los derechos de las comunidades afectadas por la inversión extranjera sean realmente respetados, protegidos y cumplidos de manera efectiva.
¿Es posible llegar a un ‘equilibrio’? Sobre gestionar la vulnerabilidad
Esta cuestión no debe ser entendida como un mero punto retórico. Los propulsores de alcanzar el equilibrio sugieren que el DIDH puede ser utilizado en la interpretación de los tratados internacionales de inversión pertinentes a través del ‘principio de interpretación evolutivo o dinámico’ siempre y cuando las partes pretendan incluir la posibilidad de que el significado de un término determinado se modifique en el futuro[6]. En base a este razonamiento, el derecho internacional puede ser utilizado para determinar el significado de un término específico cuando los tratados en cuestión utilicen ‘términos jurídicos conocidos, cuyo contenido las partes esperaban que cambiaría a lo largo del tiempo’[7]. El derecho internacional será luego referido en base a la celebración del tratado. Además, otra forma en que puede considerarse el DIDH como pertinente al tratado de inversión es a través de:
La presunción interpretativa de que se pretende que los tratados produzcan efectos que estén en concordancia con las normas existentes del derecho internacional. Esta presunción es utilizada para resolver cuestiones de interpretación relativos al contenido normativo más amplio de un tratado en lugar del significado de un término específico[8]. [La traducción de la cita nos pertenece]
La herramienta clave para que el DIDH sea considerado en la interpretación de un tratado internacional de inversión, según este argumento, es el Artículo 31(3)(c) del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados (VCLT, por sus siglas en inglés), que a su vez, representa un medio de interpretación de tratados en lugar de ser un posible instrumento para modificar el alcance y contenido de un tratado, por ejemplo, para introducir una consideración ex novo de los derechos humanos. No hace falta decir, por lo tanto, que los propulsores de la interpretación evolutiva, pese a reconocer que el arbitraje de tratados de inversión no es capaz de responder al desafío de la armonización, están contentos de mantener el statu quo del DII como un sistema prácticamente fundamentalmente indiscutido.
Esto significa que la vulnerabilidad que afecta al medio ambiente y los derechos humanos es, por lo tanto, mejor ‘gestionada’ a través de la discreción final de los árbitros de tratados de inversión o de nuevos ‘tribunales’, dentro de un sistema que, en sí mismo, es inapropiado ideológica y prácticamente para revisar el ejercicio, por parte de un Estado, de sus facultades regulatorias. Si pensamos en esto por un momento, ¿qué es lo que realmente desearíamos que “equilibrasen” estos decisores? Un informe reciente del IIED revela que, de una serie de datos de 257 centrales operadas a carbón de propiedad de inversores extranjeros, al menos el 75% se encuentra protegido por al menos un AII que dispone el acceso de los inversores al arbitraje internacional de inversiones[9]. En un tiempo donde los esfuerzos para detener el colapso climático inevitablemente depende de nuestra habilidad para abandonar prontamente nuestra dependencia en los combustibles fósiles, los AII codifican jurídicamente los derechos de los inversores para recibir compensación cuando los Estados procuran desmantelar alguna de estas centrales eléctricas de carbón[10]. Este estado de las cosas es suficiente para plantear gran preocupación por el enfriamiento regulatorio y la equidad intergeneracional, pero debería recibir mayor consideración junto con la evidencia recientemente surgida de que en la década de 1980 las principales empresas productoras de combustibles fósiles ya habían predicho el daño que sus productos causarían, desacreditando sistemáticamente la evidencia científica sobre el vínculo entre el consumo de combustibles fósiles y el cambio climático, y realizaron lobby para obstaculizar la promulgación de legislación relativa al cambio climático[11]. Ya están surgiendo litigios en relación con medidas políticas destinadas a eliminar las centrales eléctricas de carbón, sobre todo en virtud del TCE[12].
Pese a este escenario incriminatorio, los defensores del equilibrio, o los gestores de la vulnerabilidad, tal como prefiero llamarlos, oportunamente apuntarían al hecho de que los alegatos de defensa y excepciones seguramente podrían ser utilizados por los decisores internacionales de inversión para reconocer las demandas de los Estados receptores y de las comunidades afectadas por igual. Mientras tanto, los principales actores corporativos continúan haciendo lobby contra las regulaciones de cambio climático y pretenden apoyar las medidas de reducción de las emisiones de carbono a cambio de inmunidad legal por su responsabilidad de emisiones históricas. Considerando lo antedicho, y dada la creciente evidencia científica de que quizás tengamos 10 años para limitar las consecuencias devastadoras del calentamiento global[13], estoy segura de que no sólo yo me siento incómoda al pensar que el ‘equilibrio’ es la única opción que tenemos para garantizar la protección de los derechos humanos y del medio ambiente bajo las actuales circunstancias.
Cláusulas de AII favorables a los derechos: Sobre la domesticación y legitimación del DII
Este mismo desasosiego surge frente a nuevos llamamientos de negociar acuerdos de inversión favorables a los derechos. Las auditorías y estándares ambientales, sociales y de gobernanza (ESG, por sus siglas en inglés) son furor, mientras que se reformulan nuevas herramientas de evaluación de diligencia debida para garantizar que las inversiones no solo sean sostenibles sino también concienzudas. En efecto, algunos académicos han planteado el desafío de la redacción favorable a los derechos, esperando que ésta pueda abordar la naturaleza asimétrica del DII y garantizar que los derechos humanos sean tenidos debidamente en cuenta en los arbitrajes de inversión internacional. Ejemplos recientes de interpretación de cláusulas relativas a los derechos humanos por tribunales arbitrales, sin embargo, demuestran que el diseño de AII favorables a los derechos y los contratos de inversión son insuficientes para garantizar la protección de los derechos humanos. Algunos laudos han sido celebrados como una victoria para el Estado receptor[14] o que abren nuevos caminos[15] para la protección de los derechos humanos en el DII, pero en realidad, expanden y amplifican efectivamente las protecciones otorgadas a los inversores bajo el DII. Esto sucede especialmente en casos donde los tribunales internacionales de inversión han considerado asuntos relativos a la salud pública[16], el derecho al agua[17], acceso a medicinas[18] y derechos de pueblos indígenas[19]. En relación con estos casos, se han planteado cuestiones entendibles de legitimidad, cuando se tornó evidente que asuntos cruciales en torno al bien público eran, en el mejor de los casos, reducidos a un asunto de priorización política o de la cuantía de compensación.
Por lo tanto, no importa cuán habilidosa sea la redacción y cuán elaboradas sean las cláusulas, la protección efectiva de los derechos humanos mediante la redacción de los AII seguirá dependiendo de la interpretación de cada tribunal[20], en el marco de un sistema que no está posicionado para llevar a cabo funciones de revisión pública[21]. Más específicamente, cuando se trata de la protección ambiental y de los derechos humanos, está claro que esto no puede lograrse en un foro con el mandato de brindar reparación por violaciones de estándares de protección de las inversiones, donde el análisis de la proporcionalidad se convierte en una herramienta creativa de interpretación para limitar el espacio regulatorio de los Estados receptores. Al mismo tiempo, la proporcionalidad también es utilizada para justificar y mantener la pertinencia del sistema jurídico de inversión en sí mismo[22]. Tal como hemos observado, las propuestas de una redacción innovadora de tratados de inversión o un nuevo diseño contractual siguen siendo presentadas como una manera posible de guiar la interpretación de los mismos por los tribunales de inversión, mediante la integración sistémica de consideraciones de derechos humanos y la redacción de AII, incluyendo el uso del análisis de proporcionalidad. Tal como argumento en el presente artículo, sin embargo, en lugar de garantizar la protección significativa de los derechos humanos, estas propuestas corren el riesgo de contribuir a un proyecto más amplio destinado a la domesticación y la legitimación del DII y a la gestión, en vez de la erradicación, de la vulnerabilidad.
Autora
Daria Davitti es Profesora Adjunta en Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho Universidad de Lund
Notas
[1] Daviti D. (2020). Investment and human rights in armed conflict. Charting an elusive intersection. Hart Publishing.
[2] Shill, S. y Djanic V. (2018). Wherefore art thou? Towards a public interest-based justification of international investment law. ICSID Review – Foreign Investment Law Journal. https://academic.oup.com/icsidreview/article/33/1/29/4898138?login=true
[3] Arcuri, A. y Montanaro F. (2018). Justice for all? Protecting the public interest in investment treaties. Boston College Law Review. https://lawdigitalcommons.bc.edu/bclr/vol59/iss8/10/
[4] Sattorova, M., Erkan, M. y Omiuno, O. (2019). How do host states respond to investment treaty law? Some empirical observations. In European Yearbook of International Economic Law. Springer.
[5] Eslava, L. y Buchely, L. (2018). ¿Seguridad y desarrollo? Una historia sobre pequeños delitos, un pequeño estado y sus pequeñas leyes. Revista de Estudios Sociales. https://revistas.uniandes.edu.co/doi/suppl/10.7440/res67.2019.04/suppl_file/eslava-buchely_spa.pdf
[6] Simma, B. (2011). Foreign investment arbitration. A place for human rights? International & Comparative Law Quarterly, pág. 538
[7] Simma, nota 7 supra, pág. 583. Véase también Consecuencias Jurídicas que tiene para los Estados la continuación de la presencia de Sudáfrica en Namibia (Africa Sudoccidental), no obstante lo dispuesto en la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad 276 (1970) https://www.icj-cij.org/en/case/53
[8] Simma, nota 7 Supra, pág. 583.
[9] Tienhaara, K. y Cotula, L. (2020). Raising the cost of climate action? Investor-state dispute settlement and compensation for stranded fossil fuel assets. IIED Land, Investment and Rights Series. https://pubs.iied.org/sites/default/files/pdfs/migrate/17660IIED.pdf
[10] Pistor, K. (2019). The Code of Capital. How the law creates wealth and inequality. Princeton University Press.
[11] Véase, por ej. Franta, B. (2018). Shell and Exxon’s secret 1980s climate change warnings. The Guardian. https://www.theguardian.com/environment/climate-consensus-97-per-cent/2018/sep/19/shell-and-exxons-secret-1980s-climate-change-warnings; y Influence Map. (2016). An investor enquiry: how much big oil spends on climate change lobbying. https://influencemap.org/report/Climate-Lobbying-by-the-Fossil-Fuel-Sector
[12] Khan M. (2021). EU urged to quit energy treaty. Financial Times. https://www.ft.com/content/b37312fb-410a-4958-a887-8f9bd7c5e33b
[13] Letzer, R. (2019). Are we really running out of time to stop climate change? Live Science. https://www.livescience.com/12-years-to-stop-climate-change.html
[14] Philip Morris Brand Sàrl (Switzerland), Philip Morris Products S.A. (Switzerland) y Abal Hermanos S.A. (Uruguay) vs. República Oriental del Uruguay, Caso del CIADI No. ARB/10/7
[15] Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa vs. La República Argentina, Caso del CIADI No. ARB 07/26
[16] Philip Morris Asia Limited vs. La Mancomunidad de Australia, CNUDMI, Caso de la CPA No. 2012-12
[17] Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A.and Vivendi Universal, S.A. vs. La República Argentina, Caso del CIADI No. ARB/03/19
[18] Eli Lilly and Company vs. El Gobierno de Canadá, CNUDMI, Caso del CIADI No. UNCT/14/2
[19] Bear Creek Mining Corporation vs. República de Perú, Caso del CIADI No. ARB/14/21
[20] Por ej., TBI entre Marruecos y Nigeria (2016)
[21] Schneiderman, D.(2018). Global constitutionalism and its legitimacy problems: Human rights, proportionality and international investment law. Law & Ethics of Human Rights 12(2). https://www.degruyter.com/document/doi/10.1515/lehr-2018-0014/html
[22] Sornarajah, M. (2015). Resistance and change in the international law of foreign investment. Cambridge University Press.