Reconciliando los derechos de las empresas multinacionales bajo los AII con la responsabilidad civil surgida de sus filiales
Debido a su estructura, las empresas multinacionales (EMN) pueden recurrir a un AII para proteger a sus filiales. Siempre y cuando cumplan con determinadas condiciones, las EMN pueden activar la cláusula de solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS, por sus siglas en inglés) bajo el AII pertinente y solicitar una compensación monetaria a los Estados receptores por los daños ocasionados a sus filiales. A la inversa, en virtud de los principios de segregación de las funciones corporativas y de responsabilidad limitada, las EMN pueden sacar ventaja de su estructura y evitar la responsabilidad por los daños ocasionados por sus filiales. Este trato contradictorio destaca la necesidad de un enfoque más equilibrado entre los derechos y las obligaciones de las EMN bajo un AII.
Conectadas cuando buscan compensación
La estructura de las EMN comprende a una empresa matriz y sus filiales. La UNCTAD define a una empresa matriz como una “empresa que controla los activos de otras entidades en países que no son su país de origen”[1] mientras que una filial es definida como una “empresa donde un inversor, que es residente en otra economía, posee una participación accionaria que le permite un interés duradero en el manejo de dicha empresa”[2].
Un aspecto central de estas definiciones es la conexión entre la empresa matriz y las filiales -es decir, el control que la primera ejerce sobre las últimas- y también es una de las condiciones que los inversores deben cumplir a fin de gozar de la protección otorgada por los AII. El acceso a la ISDS está limitada a los nacionales de los Estados partes de un AII. Las personas jurídicas generalmente justifican su nacionalidad en base a su lugar de constitución. De esta manera, debido a su constitución en una de las partes contratantes de un AII, la empresa matriz de una EMN cumpliría con el criterio de nacionalidad para calificar como un inversor. Otra condición para gozar de la protección de un AII es cumplir con la definición de inversión protegida. Es bastante común que un AII contenga una lista de activos que son considerados como una inversión a los fines de recibir protección, que habitualmente incluye a empresas.
En definitiva, bajo un AII la conexión entre el inversor y la inversión debe ser establecida. Los AII generalmente abordan esta relación requiriendo que los inversores tengan propiedad o control de la inversión. Dado que las características de la estructura de una EMN es el control que las empresas matrices ejercen sobre sus filiales, las EMN también cumplirían con esta condición y, por consiguiente, estarían facultadas para recibir protección bajo un AII. El hecho de que la empresa matriz y las filiales sean entidades separadas que operan en una jurisdicción diferente, cada una con su propia personería jurídica, resulta irrelevante a los fines del AII; lo que importa es la conexión entre las mismas. La misma lógica, sin embargo, no aplica cuando de las filiales surge una responsabilidad civil.
Separadas cuando surge responsabilidad
En algunos casos, las víctimas de un daño en materia civil ocasionado por las filiales de una EMN deciden solicitar reparación ante los tribunales de la empresa matriz (Estado de origen) en lugar de hacerlo en sus propios tribunales nacionales. Varios factores pueden justificar esta decisión, tales como deficiencias en el poder judicial del Estado receptor, un régimen más favorable en términos de responsabilidad en el Estado de origen y la posibilidad de apuntar a activos más importantes de la empresa matriz. Sin embargo, solicitar reparación ante los tribunales del Estado de origen ha demostrado ser una tarea ardua porque la mayoría de las jurisdicciones adhieren a los principios de separación de funciones corporativas y responsabilidad limitada.
Por medio de la constitución como personas jurídicas bajo el derecho de los Estados de origen, las filiales de las EMN se convierten en entidades diferentes a la empresa matriz. Adquieren personería jurídica y, por lo tanto, son capaces de actuar independientemente, y de ejercer derechos y asumir obligaciones. A este respecto, los principios de segregación de funciones corporativas y responsabilidad limitada protegen a las empresas matrices de una responsabilidad que pueda surgir de las actividades de sus filiales. Pese a que dicha protección no es absoluta, las víctimas por daño civil deben afrontar barreras jurídicas significativas cuando intentan probar la responsabilidad de las empresas matrices.
El primer obstáculo es convencer a un tribunal extranjero para que admita su jurisdicción sobre el caso. Una objeción común a la jurisdicción civil extraterritorial planteada por las EMN en los Estados regidos por el common law es la doctrina de forum non conveniens. Otras objeciones incluyen las doctrinas de los actos propios y de no interferencia en los asuntos internos de otros Estados. Las víctimas también pueden enfrentarse con un umbral generalmente alto para correr el velo societario así como también dificultades para establecer la existencia de responsabilidad de la empresa matriz con respecto a sus filiales.
Por lo tanto, conforme a los principios de separación de funciones corporativas y responsabilidad limitada, bajo el régimen de responsabilidad de la mayoría de las jurisdicciones, se presume que las empresas matrices y sus filiales no están vinculadas, independientemente del control que las empresas matrices ejerzan sobre sus filiales. Dada la forma en que se trata el control de las empresas matrices sobre sus filiales bajo los AII, resulta concebible un escenario en el cual una empresa matriz recurra a un AII para proteger a su filial, y simultáneamente, invoque los principios de segregación de funciones y responsabilidad limitada para evitar ser declarada responsable.
En cierto grado, esto es lo que ocurrió en el caso Chevron, que es uno de los más extensos y complejos casos que involucra víctimas de daño civil y responsabilidad empresarial. En este caso, los tribunales de los Estados Unidos se negaron a admitir su jurisdicción sobre la demanda entablada por los demandantes de Lago Agrio en base a forum non conveniens. Sin embargo, Chevron pudo impugnar directamente las decisiones de los tribunales ecuatorianos a este respecto al invocar el TBI entre Ecuador y Estados Unidos.
Este trato contradictorio, donde la EMN se benefició de las ventajas de ambos regímenes, destaca la necesidad de un enfoque más equilibrado y coherente para manejar la relación entre las empresas, sus filiales y los Estados receptores.
AII como mecanismos para equilibrar los derechos y obligaciones de las EMN
Algunas críticas dirigidas a los AII se han enfocado en su asimetría, ya que tradicionalmente han impuesto obligaciones exclusivamente a los Estados receptores, mientras que únicamente los inversores pueden activar la ISDS. Para abordar estas inquietudes, algunos AII nuevos contienen disposiciones tales como cláusulas de responsabilidad social y empresarial, y hacen referencia al derecho de los Estados receptores para presentar demandas reconvencionales contra los inversores. Por ejemplo, el TBI entre Colombia y los Emiratos Árabes Unidos establece un mecanismo para obtener el consentimiento de un inversor a la presentación de demandas reconvencionales[3]. Sin embargo, mientras que un mecanismo como tal marca una diferencia con los antiguos AII, su operatividad aún es limitada, ya que solamente puede ser invocado una vez que el inversor inicie un procedimiento arbitral. Más importante, no establecen el acceso de las víctimas a reparación. Por ejemplo, en Burlington vs. Ecuador, pese a no estar establecido expresamente en el TBI entre Ecuador y Estados Unidos, el tribunal arbitral aceptó la reconvención presentada por Ecuador con respecto al daño ocasionado por el inversor al medio ambiente y la infraestructura, ordenando a Burlington el pago de 41 millones en compensación[4]. Sin embargo, la población que sufrió las consecuencias del daño ambiental no está facultada para instituir un arbitraje contra Burlington en virtud del TBI entre Ecuador y Estados Unidos.
Paralelamente, existe un interés renovado a nivel internacional en las iniciativas sobre responsabilidad empresarial y la responsabilidad de las empresas matrices. Estas iniciativas, que varían en términos de alcance y naturaleza, incluyen las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las empresas y los derechos humanos y la propuesta de un Instrumento Internacional Jurídicamente Vinculante sobre Empresas Transnacionales y otras Empresas con respecto a los Derechos Humanos[5].
La evolución de los AII en torno a las obligaciones de los inversores, por un lado, y las iniciativas internacionales destinadas a mejorar la responsabilidad social empresarial de las EMN, por otro lado, parecen estar dirigiéndose hacia algún tipo de convergencia. En este contexto, los nuevos AII podrían servir como mecanismos para impulsar esta convergencia.
Tal como se señaló anteriormente, bajo los AII, los inversores deben demostrar su propiedad o control de una inversión cubierta. Esta conexión entre la inversión y el inversor, que es una de las condiciones para gozar de la protección de los AII, también podría operar de manera inversa. Dicho de otra forma, las víctimas de un daño civil deberían tener acceso a reparación frente a la empresa matriz ante los tribunales del Estado de origen en aquellos casos donde se demuestre que la empresa matriz tenía propiedad o control de la filial que dio lugar a la responsabilidad. La lógica que subyace a esta propuesta es sencilla. Si la EMN se beneficia de los derechos conferidos por un AII para proteger a sus filiales, a cambio deberían asumir la eventual responsabilidad que pueda surgir de dicha inversión.
El objetivo de esta propuesta consta de tres dimensiones. Primero, abordaría una de las principales deficiencias del marco de responsabilidad empresarial eludiendo los obstáculos jurídicos planteados por los principios de la separación de funciones corporativas y responsabilidad limitada. Por lo tanto, las víctimas de daño civil podrían alegar directamente sobre el fondo de la causa en lugar de pasar años litigando para determinar si el tribunal extranjero posee jurisdicción sobre el caso en cuestión. Segundo, brindaría un mecanismo efectivo para ejecutar la responsabilidad empresarial de las EMN mientras atiende las inquietudes expresadas con respecto a los AII. Tercero, serviría como incentivo para los países exportadores de capital para que ejerzan mayor control sobre las EMN bajo su jurisdicción.
El mecanismo para implementar esta propuesta es relativamente simple. Las partes contratantes de un AII podrían incorporar una cláusula para acordar otorgar jurisdicción ante sus tribunales a los demandantes de las otras partes que aleguen haber sufrido daños por una filial de propiedad o control de una empresa bajo su jurisdicción. En otras palabras, en virtud de esta cláusula, las partes de un AII otorgarían jurisdicción civil extraterritorial a sus tribunales por hechos alegados ocurridos en el Estado receptor. Resulta interesante que el Artículo 20 del Acuerdo Bilateral sobre la Promoción y Protección entre Marruecos y Nigeria[6] y el Artículo 7.4 del nuevo modelo de TBI holandés contengan algunos de los elementos de la cláusula propuesta[7].
Asimismo, una revisión de los casos presentados por víctimas de daño civil contra empresas matrices indica que estos casos generalmente involucran lesiones personales masivas producto de un daño ambiental o violaciones a los derechos humanos. Por esta razón y a fin de prevenir un abuso de una disposición que otorgue a las víctimas de daño civil el derecho a iniciar acciones legales contra una empresa matriz, es aconsejable especificar que los fundamentos para entablar dichas acciones se limiten a delitos graves.
Otro elemento que debería ser incorporado a la cláusula es el derecho aplicable, ya que esto no solo evitaría más litigios sino, y más importante, que este sería el marco jurídico para evaluar la responsabilidad de la empresa matriz. Sobre este punto vale recordar que una de las razones que llevan a las víctimas de daño civil a iniciar acciones legales contra una empresa matriz es la percepción de que el sistema jurídico del Estado receptor es más favorable a sus intereses. Por consiguiente, sería recomendable introducir en la cláusula propuesta, lenguaje específico en torno a que el derecho aplicable sea el del Estado receptor o, alternativamente, dejar la decisión de elección del derecho aplicable a los demandantes extranjeros.
Vale destacar que a diferencia de otras ideas dirigidas a equilibrar los AII, tales como permitir el acceso de terceras partes a la ISDS, la propuesta descripta anteriormente no implica un cambio fundamental del régimen de inversión internacional. Procura construir en base a lo que parece ser una convergencia gradual entre la reforma progresiva de los AII y la creciente importancia que los Estados receptores de las EMN otorgan a la responsabilidad social empresarial tal como lo demuestra la adopción de legislación nacional, como es el caso de Francia[8], y el desarrollo de instrumentos internacionales sobre esta materia.
En suma, los AII podrían convertirse en un mecanismo efectivo para abordar la responsabilidad limitada de las empresas matrices con respecto a sus filiales, mientras se equilibran los derechos y obligaciones de los inversores bajo estos instrumentos. La lógica que respalda esta propuesta es que, dado que se considera que las EMN están conectadas con sus filiales cuando buscan protección en virtud de los AII, esta misma conexión también debería ser reconocida cuando dichas filiales incurren en responsabilidad civil.
Autor
Pablo Agustín Escobar Ullauri es diplomático en Ecuador. Ha ocupado varios cargos en el Departamento de Economía del Ministerio de Asuntos Exteriores y Movilidad Humana de Ecuador a cargo de negociaciones de comercio e inversión. Posee un Master en Derecho Internacional Económico del World Trade Institute y un LL.M. del Graduate Institute of International and Development Studies.
Notas
[1] UNCTAD, (2017). Nota metodológica: Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2017, Informe sobre las Inversiones en el Mundo p.3, <https://unctad.org/en/PublicationChapters/wir2017chMethodNote_en.pdf> [La traducción al español nos pertenece]
[2] Ibid.
[3] Acuerdo Bilateral sobre la Promoción y Protección entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Emiratos Árabes Unidos <https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5727/download>
[4] IISD, ‘Ecuador otorgado USD41 millones en demanda de reconvenciones contra compañía de petróleo y gas de Estados Unidos, Burlington Resources’ (26 de septiembre de 2017) <https://www.iisd.org/ITN/es/2017/09/26/ecuador-awarded-41-million-counterclaim-against-u-s-oil-gas-company-burlington-resources-matthew-levine/> accedido el 15 de abril de 2020.
[5] ACNUDH. (2018, 16 de julio) BORRADOR CERO: Instrumento Internacional Jurídicamente Vinculante sobre Empresas Transnacionales y otras Empresas con respecto a los Derechos Humanos https://www.ohchr.org/documents/hrbodies/hrcouncil/wgtranscorp/session3/draftlbi.pdf
[6] https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5409/download
[7] ‘New model text investment agreements’ Ministerio holandés de Asuntos Exteriores
https://www.rijksoverheid.nl/ministeries/ministerie-van-buitenlandse-zaken/documenten/publicaties/2019/03/22/nieuwe-modeltekst-investeringsakkoorden
[8] Ley n° 2017-399 del 27 de marzo de 2017 sobre el Deber de Vigilancia de las Casas Matrices y Empresas Contratistas.