Entrevista con Luis Guillermo Vélez – Director-General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de Colombia

El International Institute for Sustainable Development (IISD), Kenya Investment Authority (KenInvest) y South Centre celebraron el 11mo Foro Anual de Negociadores de Inversión de Países en Desarrollo en Nairobi, Kenia, del 7 al 9 de febrero de 2018. El evento convocó a 141 participantes, incluyendo a delegados de 65 gobiernos de países en vías de desarrollo y a 11 organizaciones regionales e internacionales. Los debates se enfocaron en las tendencias y desafíos de la formulación de tratados de inversión y la reforma de la solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS) desde una perspectiva de desarrollo sostenible.

Durante el evento, el IISD entrevistó a delegados de países en desarrollo sobre sus experiencias en las negociaciones y controversias de inversión, sus expectativas del proceso de la reforma de inversiones y sus opiniones sobre el valor del Foro. ITN publica en esta edición la entrevista con Luis Guillermo Vélez Cabrera, Director-General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de Colombia (ANDJE). Entre otras funciones, la ANDJE coordina la defensa jurídica de Colombia en controversias de inversión internacional y apoya al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia (MinCIT) en la negociación de tratados de inversión.

IISD: ¿Su país ha sufrido consecuencias negativas a raíz de los tratados o acuerdos de inversión? ¿Ha enfrentado alguna controversia? ¿Ha experimentado un enfriamiento regulatorio?

De hecho, hasta cierto punto, las tres. Actualmente estamos enfrentando al menos siete arbitrajes principalmente a causa de tratados bilaterales de inversión (TBIs), algunos de los cuales firmamos muchos años atrás.

Colombia ha sido muy respetuosa y ha dado la bienvenida a la inversión extranjera. Para Colombia, la inversión es muy importante. Pero es importante que el Estado haga su trabajo, o sea, regular y gobernar. Cuando el gobierno respeta el estado de derecho, parece terriblemente injusto enfrentar una controversia debido a que el gobierno está cumpliendo su mandato. Un régimen de inversión que permite que esto pase debe ser revisado.

Colombia nunca, de ninguna manera, ha actuado contrariamente a sus regulaciones internas, ni infringido el derecho internacional o sus obligaciones internacionales ni ha actuado en contra de un inversor. Aún así, enfrentamos lo que creemos son controversias injustas, que vamos a defender, pero que de muchas formas no deberían estar ahí.

IISD: ¿Qué cambio le gustaría ver en la manera en que los tratados y el régimen de inversión son negociados y cómo se resuelven las controversias?

El problema debería ser abordado de diferentes ángulos —sustantivo y procesal.

Debemos prestar más atención a la redacción de las obligaciones sustantivas de los Estados en los TBIs. Los Estados deberían ser muy cautelosos y consientes sobre qué exactamente se están obligando a cumplir ellos mismos. Los países no siempre son conscientes de los detalles e implicancias de lo que han firmado. El Foro en Nairobi ha sido muy útil para identificar diferentes formas de redactar mejor un TBI, si un país decide que ese es el camino que desea tomar.

El otro problema es la solución de controversias. Los aspectos sustanciales y procesales por supuesto están vinculados y deberían ser abordados simultáneamente, pero son diferentes. La ISDS realmente representa los dientes de un TBI. Y debido a esos dientes los TBIs muerden y dañan. Hay mucho por hacer con respecto a la ISDS, que actualmente están en una profunda crisis. El trabajo multilateral se está llevando a cabo en la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) para reformar varios aspectos de la ISDS. También se está trabajando en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). Estos esfuerzos de reforma indican que sin duda se necesita una reforma urgente en varios aspectos.

Por ejemplo, el sistema carece de reglas claras para resolver el conflicto de intereses. El tema del “double-hatting” —donde los abogados de firmas jurídicas multinacionales actúan como abogados de partes demandantes, de demandadas y también como árbitros— no puede ser aceptado. Segundo, está el tema de los árbitros que adjudican controversias sin basarse en los tratados ni en el derecho internacional público. Hay evidencia de que los árbitros, que principalmente vienen del arbitraje comercial, no siempre tienen conocimientos de derecho internacional público. A menudo toman este trabajo sin considerar las realidades de un Estado, sus objetivos y mandato, abordando las controversias de inversión como si fueran típicas disputas comerciales entre dos empresas, que claramente no es el caso. Tercero, esta es la principal fuente de incongruencia en las decisiones tomadas por los tribunales y la resultante falta de predictibilidad del sistema. Estos son al menos tres aspectos que deben ser abordados en la ISDS urgentemente.

IISD: ¿Cómo les ha ayudado el Foro Anual a prepararse para lidiar y evitar consecuencias negativas?

El Foro es muy, muy importante. Es un lugar donde los negociadores pueden intercambiar experiencias e ideas, aprender de los errores de algunos, del éxito de otros. Claramente marca el camino de la relación futura con los inversores y también para revisar las políticas de algunos países en el pasado que los han dejado en situaciones desafortunadas.

Muchos otros foros convocan a un gran número de inversores y países exportadores de capital, cuyos intereses no son los mismos que los de los países en vías de desarrollo. Este Foro hace posible un debate sincero entre los participantes que provienen con antecedentes similares y poseen intereses compartidos.

IISD: ¿Cómo puede ayudar el IISD a llevar a cabo esta reforma?

Ahora que la reforma ya está demandada y se está pensando seriamente cómo llevarla a cabo, el IISD puede jugar un papel fundamental como fuente de ideas e información y también como un punto de reunión de muchas naciones que están viviendo las mismas situaciones y necesitan cierto tipo de orientación.