Conferencia sobre los Acuerdos Internacionales de Inversión de la UNCTAD 2016: Llevando la Reforma de AIIs al Próximo Nivel
Como parte del Foro Mundial de Inversiones 2016 (WIF, por sus siglas en inglés)[1], los negociadores de los acuerdos internacionales de inversión (AIIs) y varias partes interesadas se reunieron el 19 de julio de 2016 en la Conferencia de Alto Nivel de AII en Nairobi, Kenia. Aproximadamente 50 delegados de diferentes países, parlamentarios, directivos de organizaciones internacionales y representantes de la sociedad civil discutieron la primera fase de la reforma de AII y cómo pasar a la siguiente fase.
La “primera fase” se refiere a los procesos de reforma de AII que comenzaron algunos años atrás y que ahora son la norma en la formulación de políticas internacionales de inversión: muchos países revisaron sus redes de AII, desarrollaron tratados modelo con disposiciones mejoradas y negociaron tratados más favorables con respecto al desarrollo sostenible; otros ya han comenzaron estos procesos. De acuerdo con el Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2016, más de 100 países han participado en la reforma de AII, a menudo utilizando como guía el Marco de Políticas de Inversión para el Desarrollo Sostenible y la Hoja de Ruta para la Reforma de los AII elaborados por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Basándose en las lecciones aprendidas hasta el momento, la “fase dos” apunta a una reforma integral, apuntando asimismo a los AIIs existentes.
Si bien el grado de participación en la reforma de AII y los enfoques adoptados varían según los diferentes países y regiones, surgió un consenso sobre la necesidad de reformar los AII en la primera fase. Los disertantes en la Conferencia de AII apoyaron rotundamente la reforma de AII, y el mensaje común fue que se deberían promover los objetivos de desarrollo sostenible, salvaguardar el derecho a regular y seguir un enfoque equilibrado, mientras se protege y promueve la inversión extranjera[2]. Otro mensaje recurrente fue la necesidad de un enfoque más coordinado para la reforma de tratados de inversión y la solución de controversias, incluyendo la intensificación del dialogo a nivel multilateral. Varios disertantes consideraron que la fase dos debe abordar la naturaleza fragmentada de las actuales respuestas a la reforma.
La Conferencia de AII estuvo marcada por una mayor voluntad de considerar opciones y nuevas sugerencias para la próxima fase de reforma de los AII. Varios disertantes destacaron las oportunidades de colaboración a largo plazo, por ejemplo, con respecto al tribunal multilateral de inversiones, un mecanismo de apelación y los principios directivos para la formulación de políticas de inversión. Al mismo tiempo, se hizo una advertencia en cuanto a algunos enfoques novedosos a la solución de controversias de inversión.
Principios rectores del G-20 para la formulación de políticas mundiales de inversión
Los representantes de los diferentes miembros del G20 que disertaron en la Conferencia de AII dieron la bienvenida a los Principios Rectores del G-20 para la Formulación de Políticas Mundiales de Inversión y reconocieron la contribución de la UNCTAD en su elaboración. Los Principios Rectores no vinculantes fueron acordados durante la Reunión Ministerial del G20 en julio en Shanghái y aprobados por los líderes del G20 en la Cumbre de Hangzhou en septiembre. Pocas declaraciones aludieron al desarrollo de Principios Sur-Sur sobre la Inversión Internacional para el Desarrollo Sostenible, que fue el tema central de un evento paralelo organizado por el Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (IISD) y Kenya Investment Authority(KenInvest) durante el WIF. En este evento se discutió la necesidad y viabilidad de desarrollar principios para aumentar la cooperación Sur-Sur para una reforma integral del régimen de inversión.
Facilitación de las Inversiones en los AIIs y más allá
Muchos disertantes consideraron que la facilitación de las inversiones era uno de los temas más urgentes de la agenda de la reforma para la fase dos, inspirándose también en el Menú de Acción Global de la UNCTAD para la Facilitación de las Inversiones[3]. Considerando la brecha financiera de un trillón de dólares para alcanzar los objetivos de desarrollo sostenible (ODSs), sugirieron que las medidas de facilitación deberían estar enfocadas como una herramienta para movilizar la inversión en el desarrollo sostenible, particularmente el desarrollo de infraestructura.
Los participantes observaron que las disposiciones para la facilitación de las inversiones estaban ampliamente ausentes en los AIIs. Remarcando que el Menú de Acción incluye acciones para fortalecer diferentes aspectos de la facilitación de las inversiones en los AIIs, varios disertantes apoyaron la inclusión de tales disposiciones. Un delegado añadió que su país utiliza un nuevo modelo, el cual incorpora disposiciones para la facilitación de las inversiones y refleja los elementos propuestos en el Menú de Acción de la UNCTAD.
El papel de las medidas para la facilitación de las inversiones a nivel nacional y las instituciones relacionadas —tales como las agencias de promoción de inversiones, ventanillas únicas y comités inter-ministeriales— también fue subrayado. Varios participantes sugirieron que es preciso explorar en mayor medida la facilitación de las inversiones a través de políticas nacionales e internacionales, basándose en el Menú de Acción de la UNCTAD.
Derecho a regular e inversión responsable
Muchos disertantes consideraron que preservar el derecho a regular y equilibrar los derechos y obligaciones de los Estados y los inversores son los principales objetivos de la reforma de AII. Varios sugirieron que los AIIs deberían abordar la promoción de los derechos humanos y la protección de las normas de salud, medio ambiente y trabajo. Algunos remarcaron que sus AIIs ya contienen lenguaje a estos efectos. El Acuerdo Económico y Comercial Global (AEGC) entre Canadá y la Unión Europea, que incluye un artículo donde se reafirma el derecho a regular y una cláusula de “no-estabilización”, fue mencionado como un ejemplo reciente. Varios disertantes expresaron su compromiso de promover la inversión responsable. Una parte interesada sugirió que es preciso que la UNCTAD y otras organizaciones trabajen en mayor medida sobre las obligaciones aplicables al inversor en los AIIs y sobre el nexo entre la inversión y la sustentabilidad.
Con respecto al contenido sustantivo de los AIIs, los participantes identificaron las definiciones de inversión y de inversor, trato justo y equitativo, expropiación indirecta, cláusula paraguas, denegación de beneficios y la cláusula de supervivencia como disposiciones a ser abordadas en los esfuerzos para la reforma. Entre otras cosas, se sugirió realizar mayor investigación sobre la definición de la cartera de inversión, del término “actividades comerciales sustanciales” y el alcance del derecho a regular.
Reforma del arbitraje entre inversionista y Estado: sistemas judiciales, mecanismos de apelación y alternativas para la solución de controversias
Se consideró que la exploración de más opciones para reformar el arbitraje entre inversionista y Estado es una tarea en curso para la próxima fase de reforma. Muchos disertantes dieron la bienvenida a la propuesta de la UE para crear un sistema judicial de inversión, que consista en un tribunal de primera instancia y un tribunal de apelación, y su incorporación a los acuerdos de la UE con Canadá y Vietnam. Esto fue visto como una opción innovadora para abordar las preocupaciones relacionadas con la legitimidad y otros asuntos relativos al mecanismo de solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS, por sus siglas en inglés). Los estados miembros de la UE y algunos pocos países fuera de la UE subrayaron la necesidad de un mecanismo de apelación para una mayor coherencia en las decisiones de ISDS.
Los representantes y varios estados miembros de la UE sugirieron que incluir sistemas judiciales de inversión en los diferentes tratados podría ser un buen paso para crear un tribunal multilateral de inversión. Un participante añadió que un tratado multilateral podría crear un tribunal como tal para reemplazar los tribunales arbitrales bajo los tratados actuales. Otro disertante advirtió que era incierto si un tribunal de inversión aportaría más justicia e imparcialidad y que este enfoque podría acarrear riesgos.
Varios oradores sugirieron fortalecer la prevención de controversias y mecanismos alternativos para la solución de las mismas. Algunos representantes describieron las medidas que sus países están tomando como parte de la legislación interna y los tratados de inversión para alentar la solución de controversias por otros medios que no sean el arbitraje. Por ejemplo, crearon comités conjuntos a cargo de la mediación de controversias o defensores del pueblo para facilitar la relación entre los inversores y el gobierno.
Algunos disertantes también sugirieron considerar los tribunales nacionales y regionales como alternativas al arbitraje. Un orador hizo referencia al nuevo modelo de tratados de su país, que requiere el agotamiento de los recursos locales antes de recurrir a arbitraje. Otro representante de país presentó un enfoque de tratado basado en el arbitraje entre Estados en lugar de la solución de controversias entre inversionista y Estado. Otros dos disertantes remarcaron que la ISDS es un componente necesario de los AIIs.
Para ayudar a los países con recursos y conocimientos específicos limitados, un representante propuso una agencia de asesoría jurídica sobre la solución de controversias de inversión, por ejemplo, que sea diseñada siguiendo la Legislación del Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la Organización Mundial del Comercio (WTO).
Mayor colaboración y coordinación en la fase dos de la reforma de AIIs
Varios disertantes discutieron cómo afrontar el desafío de la creciente fragmentación en los esfuerzos de reforma de AII y la redacción de tratados. Algunos sugirieron que es conveniente un mayor dialogo e intercambio a nivel multilateral. Como posibles vías para lograr una mayor participación multilateral, los oradores identificaron debates para establecer un tribunal multilateral de inversión y un mecanismo mundial de apelación y el fomento del consenso sobre el alcance de disposiciones clave. Esto último podría ser respaldado compartiendo las mejores prácticas.
El fomento del consenso, una mayor colaboración y coordinación entre los países también podría ayudar a lidiar con las deficiencias de los actuales tratados. Más específicamente, un disertante sugirió explorar si la Convención de las Naciones Unidas sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado (Convención de Mauricio) podría servir como modelo para crear un mecanismo para reformar la gran cantidad de tratados de inversión que no contienen salvaguardias y para aclarar el lenguaje en tratados más recientes.
Varios oradores destacaron su predisposición para aprender de otros enfoques y sugirieron que la flexibilidad, pragmatismo, apertura y creatividad podrían facilitar la reforma de AII. Un participante subrayó el papel de la sociedad civil en los esfuerzos para la reforma.
Muchos llamaron a un incremento de las actividades de capacitación y asistencia técnica por parte de la UNCTAD y de otros organismos para apoyar los esfuerzos para la reforma de las complejas redes de AII, particularmente en los países en vías de desarrollo y los menos desarrollados. Varios representantes de países en desarrollo llamaron la atención a los desafíos de la negociación y renegociación de tratados. Se remarcó que el Marco de Políticas de Inversión y la Hoja de Ruta para la Reforma de los AII brindan una guía de gran utilidad a este respecto. Se solicitó a la UNCTAD que desarrollara más herramientas de políticas para apoyar los procesos de reforma de AII, por ejemplo, a través de una lista de control o plan de acción para la fase dos de la reforma.
Muchos oradores solicitaron a la UNCTAD y a otras organizaciones tales como la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) y la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) continuar brindando plataformas para el diálogo de políticas sobre la reforma de AII y la ISDS.
Mandato renovado sobre AIIs y desarrollo sostenible
Paralelamente con el WIF, los 194 estados miembros de la UNCTAD se reunieron en Nairobi para la 14tasesión de la UNCTAD y llegaron a un acuerdo sobre el programa de trabajo de la UNCTAD para los próximos cuatro años. El documento resultante —el Nairobi Maafikiano— otorga un papel central a la UNCTAD para lograr los ODSs y cubre una amplia gama de actividades en el área de comercio, inversión y desarrollo. También establece que la UNCTAD debería “continuar su actual programa de reuniones y consultas con los Estados miembros sobre los [IIAs] de conformidad con la Agenda de Acción de Addis Abeba, manteniendo su papel como foro de debate internacional sobre los [IIAs], y prestando asistencia a los Estados miembros en sus esfuerzos por fortalecer la dimensión de desarrollo, según sea apropiado” (párrafo 38(l)). La UNCTAD también debería seguir “promoviendo una mejor comprensión de los aspectos de los acuerdos internacionales de inversión que conciernen al desarrollo” (párrafo 55(hh)). Esto brinda un marco sólido para el trabajo de la UNCTAD sobre la reforma de los AIIs en los próximos años.
Las grabaciones y declaraciones de la Conferencia de AII se encuentran disponibles en http://unctad-worldinvestmentforum.org/programme2016/international-investment-agreements-conference-2016.
Autores
James Zhan es Director de la División de Inversión y Empresas de la UNCTAD y Jefe de Edición del Informe sobre las Inversiones en el Mundo. Diana Rosert es Oficial Adjunta de Asuntos Jurídicos de la Sección sobre Acuerdos Internacionales de Inversión de la UNCTAD. Las opiniones expresadas en este artículo pertenecen exclusivamente a los autores y no necesariamente reflejan la opinión de la UNCTAD. Traducido al español por María Candela Conforti.
Notas
[1] El WIF de la UNCTAD es una reunión bienal de múltiples actores de alto nivel destinada a facilitar el diálogo y la acción sobre los principales desafíos emergentes relativos a la inversión. Véase http://unctad-worldinvestmentforum.org.
[2] El Marco de Políticas de Inversión de la UNCTAD fue utilizado como referencia.
[3] El Menú de Acción para la Facilitación de las Inversiones de la UNCTAD estuvo en el centro del debate durante el WIF 2016. En varios eventos se hizo referencia a la necesidad de fomentar la facilitación de las inversiones a través de un plan de acción global concreto. La actualización del Menú de Acción Global de la UNCTAD de septiembre de 2016 está disponible en http://investmentpolicyhub.unctad.org/News/Hub/Home/519.