Tribunal del CIADI rechaza utilización de la cláusula de NMF del AGCS de la OMC como medio para importar el consentimiento a arbitraje de Senegal de un TBI de terceras partes
Menzies Middle East and Africa S.A. y Aviation Handling Services International Ltd. vs. República de Senegal,Caso del CIADI No.ARB/15/21
En un laudo dictado el 5 de agosto de 2015, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) rechazó su jurisdicción para abordar una solicitud de arbitraje contra Senegal. En particular, el tribunal aceptó la objeción de Senegal a la jurisdicción, rechazando la invocación de la cláusula de Nación Más Favorecida (NMF) del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) para importar el consentimiento de Senegal a arbitraje internacional.
Antecedentes y demandas
La demanda fue entablada el 17 de abril de 2015 por Menzies Middle East and Africa S.A.(Menzies), una empresa registrada en Luxemburgo, y por Aviation Handling Services International Limited (AHSI), establecida en las Islas Vírgenes Británicas.
En noviembre de 2003, las demandantes adquirieron AHS SA, una empresa establecida conforme al derecho senegalés que fue creada para la conducción de actividades de gestión en tierra en los aeropuertos de Senegal.
Según las demandantes, Mamadou Pouye y los hermanos Ibrahim y Karim Aboukhalil eran los beneficiarios económicos de las dos empresas que controlaban AHS SA. Senegal, en cambio, alegó que el beneficiario de hecho era Karim Wade, hijo del ex Presidente de Senegal y anterior Ministro de Transporte Aéreo senegalés.
AHS SA llevó a cabo sus actividades hasta 2013, cuando el Tribunal para la Supresión del Enriquecimiento Ilícito (CREI, por sus siglas en francés) abrió una investigación contra Wade, Pouye y los hermanos Aboukhalil por enriquecimiento ilícito y connivencia en dicha falta. Como parte de este procedimiento, AHS SA fue colocada bajo la administración temporaria del CREI como medida precautoria.
En marzo de 2015, Wade fue declarado culpable por enriquecimiento ilícito, y Pouye y los hermanos Aboukhalil por connivencia en dicho enriquecimiento. Por orden del CREI, sus bienes fueron confiscados, incluyendo sus acciones en AHS SA. La decisión fue confirmada por la Corte Suprema de Senegal en agosto de 2015.
En su demanda ante el tribunal del CIADI, las demandantes alegaron que la colocación de AHS SA bajo dicha administración y el desastroso manejo que siguió a esto, no solo no era ilegal bajo el derecho senegalés, en particular bajo el código de inversiones, sino que también constituía una expropiación indirecta y una medida discriminatoria conforme al derecho internacional en general y los tratados bilaterales de inversión (TBIs) con los Países Bajos y el Reino Unido. También alegaron que la decisión de la Corte Suprema fue arbitraria. Menzies y AHSI reclamaron una suma total por daños de €41.633.169.
Senegal, al rechazar todas las argumentaciones, planteó tres objeciones a la jurisdicción del tribunal: ausencia de consentimiento a arbitraje (falta de jurisdicción ratione voluntatis); la falta de existencia de una inversión realizada en Senegal (falta de jurisdicción ratione materiae); y la nacionalidad senegalesa de las demandantes (falta de jurisdicción ratione personae).
Análisis sobre la jurisdicción ratione voluntatis por parte del tribunal
La cuestión planteada en la primera objeción fue si el Estado había dado su consentimiento a arbitraje. Para analizarlo, los árbitros consideraron las reglas invocadas:
(a) El Artículo II (1) del AGCS, el cual establece que “cada Miembro otorgará inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro un trato no menos favorable que el que conceda a los servicios similares y a los proveedores de servicios similares de cualquier otro país” (de la versión en español del AGCS).
(b) El Artículo 12.2 del código de inversiones de Senegal, el cual dispone que “las controversias entre una persona natural o una persona jurídica y la República de Senegal […] deben ser resueltas de acuerdo con el proceso arbitral […] que surjan […] de acuerdos y tratados para la protección de las inversiones entre la República de Senegal y el Estado del cual el inversor es nacional”. [La traducción de la cita nos pertenece]
(c) Las disposiciones sobre solución de controversias contenidas en el TBI entre Senegal y los Países Bajos (artículo 10) y en el TBI entre Senegal y el Reino Unido (artículo 8).
El tribunal consideró en primer lugar el caso de Menzies (A), antes de abordar el de AHSI (B).
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El caso de Menzies
Las demandantes argumentaron que la cláusula de NMF del AGCS permitía importar el consentimiento a arbitraje que Senegal había otorgado en los dos TBIs. Por el contrario Senegal alegó, entre otras cosas, que las demandantes no podían invocar el AGCS porque los actores privados no pueden invocar acuerdos de la OMC.
El tribunal rechazó el argumento de las demandantes, declarando que el mismo estaba basado en “un mecanismo complejo y muy equívoco” (párrafo 131). Invocó tres elementos principales para respaldar su decisión.
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El AGCS no brinda consentimiento a arbitraje
De acuerdo con el tribunal, “de ninguna manera existe consentimiento a arbitraje en el artículo II del AGCS” (párrafo 139). Considerando que este artículo no hace referencia al arbitraje ni a la solución de controversias, el tribunal concluyó que no podría extraer del mismo el consentimiento expreso, claro e inequívoco de Senegal a arbitraje en favor de nacionales de Luxemburgo, como Menzies, tal como lo exige el derecho internacional en general y el arbitraje de inversión.
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La cláusula de NMF bajo el Artículo II del AGCS no es aplicable al arbitraje de inversión
De acuerdo con las demandantes, dado que la cláusula de NMF del AGCS es aplicable a “medidas […] que afectan el comercio de servicios” (párrafo 115), esto incluiría “ofertas de consentimiento a arbitraje” (párrafo 117). Partiendo de esto, las ofertas de arbitraje contenidas en los dos TBIs constituirían un “trato” más favorable dentro del significado del AGCS, para el beneficio de servicios similares a los de Menzies.
El tribunal no se mostró convencido de que el artículo del AGCS fuera aplicable al arbitraje de inversión. Basándose en los debates de las negociaciones del AGCS, el tribunal concluyó que los Estados miembros no habían otorgado su “consentimiento informado e inequívoco a la aplicación de las cláusulas de arbitraje contenidas en los TBIs” (párrafo 149). Esta conclusión fue confirmada, señaló el tribunal, por la subsecuente práctica de los Estados, que prefieren otorgar acceso a arbitraje internacional a los prestadores de servicios en los TBIs en lugar de hacerlo en el AGCS.
El tribunal también decidió que aunque se haya demostrado que el artículo II del AGCS fuera aplicable al arbitraje de inversión, esto no constituye un consentimiento a arbitraje o la extensión de una oferta de arbitraje. Las consecuencias de una interpretación contraria serían “considerables”, declaró el tribunal (párrafo 145).
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Las demandantes invocaron los TBIs firmados por Senegal con terceros Estados para el arbitraje
De acuerdo con las demandantes, Menzies estaba facultada para invocar la cláusula de NMF en el AGCS para reclamar acceso a arbitraje internacional, basándose en los TBIs firmados con dos terceras partes (Senegal con los Países Bajos y Senegal con el Reino Unido). De hecho, Menzies solicitó al tribunal que considerara el AGCS como el “tratado básico” en la aplicación de la cláusula de NMF, para importar el trato más favorable contenido en estos dos TBIs; en este caso el trato más favorable sería la oferta a arbitraje.
El tribunal rechazó estos argumentos y se negó a “‘crear’ consentimiento al ‘unir’ partes dispares después de […] un análisis sobre la ‘interacción’ entre la cláusula de NMF y las ofertas de arbitraje destinadas a los inversores por terceras partes” (párrafo 135)
2. El caso de AHSI
Con respecto a AHSI, el tribunal apoyó la postura de Senegal, según la cual el artículo 12 del código de inversiones no constituye una oferta independiente de consentimiento a arbitraje o un otorgamiento unilateral de jurisdicción. También remarcó, tal como afirmó la demandante, que AHSI, registrada en las Islas Vírgenes Británicas, no se benefició de la protección contenida en el TBI entre Senegal y el Reino Unido. Por lo tanto, AHSI no pudo invocar la oferta de arbitraje.
Habiendo aceptado la primera objeción de Senegal a la jurisdicción, el tribunal decidió que no era necesario evaluar las otras objeciones, y rechazó la jurisdicción para atender el caso.
Basándose en el principio de “los costos siguen a los acontecimientos”, el tribunal decidió que las demandantes debían asumir los gastos del arbitraje así como los costos de la defensa legal incurridos por Senegal.
Notas:El tribunal estuvo compuesto por Bernard Hanotiau (Presidente designado por las partes, nacional belga), Hamid Gharavi (nominado por las demandantes, ciudadano franco-iraní) y Pierre Mayer (designado por la demandada, nacional francés). El laudo está disponible sólo en francés en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7483.pdf. Las citas en este resumen fueron traducidas de la versión en inglés de este artículo, a menos que se indique lo contrario.
Suzy H. Nikièma es consejera de Derecho Internacional del Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD.