Demandante no considerada inversionista debido a interpretación de “sede” bajo el TBI entre Chipre y Montenegro

CEAC Holdings Limited v Montenegro, Caso del CIADI No. ARB(AF)/14/8

Un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) declaró por mayoría que la demandante no poseía una “sede” en Chipre conforme al tratado bilateral de inversión (TBI) entre Chipre y Montenegro; y por lo tanto, no calificaba como “inversor” bajo el TBI. Por ende, el tribunal no admitió su competencia para atender el caso.

Antecedentes de hecho y demandas

El caso involucra una planta de aluminio (KAP) en Montenegro que pertenecía y era administrada por CEAC, una empresa establecida bajo las leyes de Chipre. En 2003, CEAC compró al Gobierno de Montenegro aproximadamente el 65 por ciento de las acciones de KAP. Para mejorar y hacer rentable la planta, CEAC también adquirió una participación minoritaria en RBN, el principal proveedor de materia prima de KAP. Además, la matriz de CEAC adquirió un proceso de licitación de todas las acciones de una central termoeléctrica de carbón perteneciente al Estado de Montenegro para garantizar a KAP una fuente de electricidad.

En 2006, CEAC empezó a tener problemas cuando supo que Montenegro había realizado declaraciones financieras inexactas sobre KAP y sobre RBN durante el proceso de licitación, donde se subestimaron las deudas y obligaciones de KAP en €10 millones. Esto llevó a la privatización de la planta termoeléctrica por el Parlamento de Montenegro “basándose en una argumentación dudosa”, que comprometió el abastecimiento de electricidad a un precio competitivo para KAP.

CEAC inició un arbitraje contra los vendedores y Montenegro en virtud del contrato de compraventa a fin de dirimir estas cuestiones, pero el mismo fue interrumpido después de llegar a un acuerdo en noviembre de 2007. Según este acuerdo, CEAC transfirió el 50 por ciento de sus acciones en KAP a Montenegro, que a cambio comenzó a subsidiar la electricidad vendida a KAP y emitió garantías públicas en favor de dicha empresa.

En 2014, CEAC inició un arbitraje ante el CIADI contra Montenegro, afirmando que el gobierno impidió sus intentos de restructurar y modernizar KAP a través de algunas acciones que causaron un default en el pago de las deudas de KAP. Estas acciones incluían, según CEAC, la negación de brindar a KAP los subsidios para la electricidad convenidos según el acuerdo de resolución, la negativa del representante de Montenegro en la junta de directores de la empresa de aprobar las declaraciones financieras y el plan de negocios y la negación de dar consentimiento por escrito como garante en el marco de un contrato de préstamo.

CEAC reclamó que Montenegro violó varias obligaciones asumidas bajo el TBI, incluyendo el estándar de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés), las cláusulas de trato nacional y de nación más favorecida y la prohibición contra la expropiación ilegal, solicitando una compensación monetaria.

La cuestión de la “sede”

CEAC solicitó un laudo declarando que poseía su sede de negocios en Chipre y que, por lo tanto, calificaba como un “inversor” en el marco del Artículo 1(3)(b) del TBI. Por su parte, Montenegro pidió que declare que CEAC no tenía sede en Chipre.

El Artículo 1 del TBI, en su parte pertinente, establece que: “3. El término ‘inversor’ significa […] (b) una entidad jurídica incorporada, constituida o de otra manera debidamente organizada de acuerdo con las leyes y regulaciones de una Parte Contratante, que posee su sede en el territorio de esa Parte Contratante y que realiza inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante”.

De acuerdo con CEAC, el significado del término “sede” no puede ser interpretado libremente en virtud del tratado sino que debe ser determinado por un renvoia la legislación municipal. En este contexto, CEAC sostuvo que el término “sede” significa “oficina registrada”, no una “sede real”, y que esta es la interpretación respaldada por el Reglamento del Parlamento Europeo y la práctica de tratados tanto de Chipre como de Montenegro. Asimismo, afirmó haber establecido su oficina registrada en Chipre y que los respectivos certificados de dicha oficina constituían una prueba concluyente a estos efectos.

Según la opinión de Montenegro, la “sede” es el lugar donde la entidad jurídica se encuentra efectivamente administrada y financieramente controlada, y donde lleva a cabo sus actividades comerciales. También afirmó que el objeto y propósito del TBI no establece un renvoia la legislación municipal porque la “prueba de la sede” debe ser conducida en base a criterios recíprocos e idénticos.

De acuerdo con Montenegro, el término “sede” interpretado libremente conforme al TBI requiere algo “más que una oficina registrada” e incluso bajo el derecho chipriota, el término “sede” no puede ser considerado como una “oficina registrada” (párrafo XYZ).

Según la opinión de Montenegro, independientemente de la interpretación del término, CEAC no poseía una sede en Chipre, y el domicilio declarado de la supuesta oficina no calificaba como una oficina registrada en el contexto del derecho chipriota. Argumentó que los certificados no eran pruebas concluyentes, indicando que los mismos son emitidos sin ninguna investigación independiente. También afirmó que intentó realizar un envío postal de un paquete al domicilio de CEAC en Chipre pero que falló tres veces porque CEAC no era conocida en ese domicilio.

El análisis del tribunal

La mayoría consideró que a los fines de realizar el análisis pertinente no era necesario determinar el significado preciso del término “sede” tal como se encuentra usado en el TBI, ya que la evidencia registrada no respaldaba una conclusión de que CEAC poseía una oficina registrada en Chipre en el momento que concierne al caso.

La mayoría también determinó que, aun bajo la legislación municipal de Chipre, los certificados de una oficina registrada no son pruebas concluyentes de que la oficina exista. Remarcó que CEAC no proporcionó evidencia contra las afirmaciones de Montenegro de que la oficina estuviera desocupada y sin acceso al público ni indicó otro domicilio en Chipre. Por lo tanto, concluyó que CEAC no poseía una oficina registrada en dicho país en el momento en que la solicitud de arbitraje fue registrada.

CEAC había entablado una demanda alternativa, alegando que poseía un domicilio fiscal en Chipre, pero el tribunal dictaminó que, según el derecho chipriota, la “sede” no puede ser considerada como un equivalente al “domicilio fiscal”.

Decisión y costos

La mayoría decidió que CEAC no poseía una “sede” en Chipre y, por lo tanto, no calificaba como un “inversor” en el marco del TBI. Por ende, la mayoría concluyó que no poseía jurisdicción para atender el caso y rechazó todas las demandas. También ordenó que CEAC debía asumir todos los costos y gastos del procedimiento excepto los incurridos en torno a las objeciones preliminares de Montenegro de conformidad con el principio de los costos siguen a los acontecimientos y dado el hecho de que las objeciones preliminares de Montenegro fueron rechazadas.

Opinión separada de William Park

William Park, el árbitro designado por CEAC, emitió una opinión disidente por separado sobre la cuestión central de la sede. Park no coincidió con la conclusión de la mayoría de que la “sede” requiere algo más que una “oficina registrada”, afirmando que el término constituye esencialmente un concepto del derecho municipal derivado de sistemas continentales. Según este árbitro, el significado simple de “oficina registrada” coincide con el de “sede” en Chipre tal como se encuentra usado en el TBI. Conforme a este estándar, Park subrayó que CEAC parecía poseer una sede.

Notas: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por el Profesor Bernard Hanotiau (Presidente designado por acuerdo de las partes, ciudadano belga), el Profesor William P. Park (nominado por la demandante, nacional suizo y estadounidense) y Brigitte Stern (designada por la demandada, nacional francesa). El laudo está disponible únicamente en inglés en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7456.pdf.

María Florencia Sarmiento es ayudante de cátedra e investigación de la Universidad Católica Argentina.