Philip Morris vs. Uruguay: todas las demandas desestimadas; Uruguay recibirá reembolso por US$7 millones

Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. vs. la República Oriental del Uruguay, Caso del CIADI No. ARB/10/7

Finalmente fue dictado el tan esperado laudo definitivo del caso de alto perfil iniciado contra Uruguay por la gigante tabacalera Philip Morris a principios de 2010. El 8 de julio de 2016, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) desestimó todas las demandas entabladas por Philip Morris, ordenando el pago del total de sus gastos en el arbitraje y a Uruguay un reembolso parcial de US$7 millones por las costas legales de dicho país.

Antecedentes

Las demandantes fueron Philip Morris Brand Sàrl y Philip Morris Products S.A., ambas empresas suizas, y Abal Hermanos S.A. (Abal), una empresa uruguaya adquirida por el grupo Philip Morris en 1979. Philip Morris International Inc., establecida en Estados Unidos, es la matriz de las tres demandantes, conjuntamente referidas como “Philip Morris” en el presente artículo.

Para luchar contra el impacto en la salud pública y la economía por el alto índice de tabaquismo en el país, Uruguay adhirió al Convenio Marco para el Control del Tabaco (CMCT) de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y promulgó una serie de medidas internas para controlar el consumo de tabaco. En particular, las medidas impugnadas por Philip Morris fueron la Ordenanza 514 del 18 de agosto de 2008 (la Regulación de la Presentación Única, RPU) y el Decreto del Poder Ejecutivo 287/009 del 15 de junio de 2009 (la Regulación del 80/80).

La RPU exigía que se impriman gráficos y textos de advertencia contra el tabaquismo en la mitad inferior de todas las cajillas de cigarrillos. También prohibía el uso de presentaciones diferentes de una misma marca. Para cumplir con esto, por ejemplo, Philip Morris debió quitar Light, Bluey Fresh Mint, dejando únicamente Marlboro Red. La Regulación del 80/80 impuso un aumento del tamaño de las advertencias sanitarias del 50 al 80 por ciento.

Además de impugnar estas dos medidas ante los tribunales uruguayos, el 19 de febrero de 2010, Philip Morris presentó una solicitud de arbitraje ante el CIADI, reclamando que Uruguay había expropiado sus inversiones y que le denegó un trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés), entre otras violaciones del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Suiza y Uruguay.

Expropiación indirecta: demandas y estructura del análisis del tribunal

Philip Morris alegó que la RPU expropió sus variantes de marca, incluyendo la plusvalía mercantil y sus derechos de propiedad intelectual. Además, argumentó que la Regulación del 80/80 redujo el valor de la marca de los restantes productos, y privó a Philip Morris de su capacidad de cobrar un precio premium, afectando así sus ganancias. Uruguay negó que las medidas fueran expropiatorias, y alegó que, aunque lo fueran, no redujeron sustancialmente el valor del negocio.

El tribunal comenzó por el punto indiscutible de que las marcas y la plusvalía mercantil asociada al uso de las marcas, conformaban inversiones protegidas en virtud del TBI, y asumió que las marcas de Philip Morris continuaban estando protegidas por la ley de marcas de Uruguay incluso después de los cambios motivados por las medidas impugnadas. Luego enfocó su análisis en dos cuestiones: primero, si la marca comercial confería el derecho de uso o sólo el derecho de protección contra el uso por parte de terceros, y segundo, si las medidas impugnadas habían expropiado la inversión de Philip Morris.

Una marca confiere el derecho de protección contra el uso por parte de terceros, no un derecho de uso absoluto

Para responder la primera pregunta, el tribunal analizó el marco jurídico aplicable a la protección de marcas comerciales en Uruguay: Ley No. 17.011 (Ley de Marcas), el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Intelectual (Convenio de París), el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, TRIPS por sus siglas en inglés) y el Protocolo de Armonización de Normas sobre Propiedad Intelectual en el MERCOSUR, en Materia de Marcas, Indicaciones de Procedencia y Denominaciones de Origen (el Protocolo del MERCOSUR).

El tribunal concluyó que, según todas estas fuentes de derecho aplicables, “el titular de una marca no goza de un derecho absoluto de uso, libre de toda regulación, sino de un derecho exclusivo de excluir a terceros del mercado de modo que sólo el titular de la marca tenga la posibilidad de usar la marca en el comercio, sujeto a la potestad regulatoria del Estado” (párrafo 271).

La RPU y la Regulación del 80/80 no expropiaron la inversión de Philip Morris

El tribunal tampoco admitió la demanda de expropiación en torno a la Regulación del 80/80. Considerando que las marcas siguieron apareciendo en las cajillas de cigarrillos, sostuvo que la limitación del 20 por ciento del espacio disponible, sólo consistió en una limitación a las modalidades de uso de las marcas relevantes, pero que no tendría un efecto sustancial sobre el negocio de las demandantes.

En lugar de considerar cada una de variantes de marca que Philip Morris tuvo que discontinuar cuando la RPU fue promulgada, el tribunal consideró la inversión de Philip Morris en su conjunto, “puesto que la medida afectó a sus actividades en su totalidad” (párrafo 283). Desde esta perspectiva, el tribunal concluyó que la RPU estuvo lejos de causar una privación sustancial del valor de la inversión de la empresa. Si bien la inversión podría haber sido aún más rentable, en ausencia de la RPU, el tribunal afirmó que no hay expropiación indirecta mientras persista un valor suficiente tras la implementación de las medidas impugnadas.

Asimismo, procedió a determinar que, tanto la RPU como la Regulación del 80/80, fueron adoptadas por Uruguay en observancia de sus obligaciones legales nacionales e internacionales para la protección de la salud pública. Además señaló que ambas medidas se tomaron de buena fe, en forma no discriminatoria y fueron proporcionales al objetivo al que aspiraban. De esta manera, según el tribunal, las medidas fueron un ejercicio válido del poder de policía de Uruguay, que no puede constituir una expropiación. Por consiguiente, el tribunal rechazó la demanda de expropiación por completo.

Demanda FET rechazada en ausencia de arbitrariedad y violación de expectativas legítimas

El tribunal comenzó su análisis de FET abordando el alegato de Philip Morris de que las medidas impugnadas eran arbitrarias. Refiriéndose al estándar de derecho internacional en el caso ELSI, el cual define la arbitrariedad como “una inobservancia deliberada del debido proceso del derecho, una acción que conmociona, o al menos sorprende, el sentido de lo que es jurídicamente apropiado” (párrafo 390), el tribunal concluyó que las medidas no fueron arbitrarias. Más bien, determinó que Uruguay las adoptó de buena fe para proteger la salud pública. Además, contrario al argumento de Philip Morris de que las medidas se adoptaron sin respaldo científico, el tribunal afirmó que las mismas estaban en consonancia con el proceso del CMCT, el cual, a su vez, estaba basado en evidencia científica.

En vista de las circunstancias de su adopción, el tribunal sostuvo que la medida del 80/80 era razonable y que no fue “arbitraria, gravemente inequitativa, injusta, discriminatoria, o […] desproporcionada”, con un “impacto relativamente bajo” sobre la actividad comercial de Philip Morris (párrafos 410 y 420). Así, el tribunal concluyó de manera unánime que la adopción de la Regulación del 80/80 no fue una violación del TBI. La mayoría dictaminó lo mismo con respecto a la RPU.

Sin embargo, el árbitro nominado por las demandantes, Gary Born, disintió sobre este punto, expresando que la presentación única es un requisito manifiestamente arbitrario y poco razonable, “porque es absolutamente innecesario para cumplir con el único propósito declarado” (párrafo 196 de la opinión disidente) es decir, “el de prevenir el uso de marcas engañosas” (párrafo 172 de la opinión disidente).

Según Philip Morris, sus expectativas legítimas para capitalizar sus activos de marca, ejercer sus derechos de propiedad intelectual y gozar de la estabilidad del marco jurídico uruguayo fueron “evisceradas” por las medidas de dicho país. Sin embargo, basándose en los casos EDF vs. Rumania y El Paso vs. Argentina,el tribunal remarcó que únicamente compromisos específicos podrían dar lugar a expectativas legítimas, y que Philip Morris no brindó pruebas en cuanto a los compromisos específicos asumidos por Uruguay en torno a las medidas de control del tabaco. Además, en vista del limitado impacto de las medidas impugnadas en el negocio de Philip Morris, sostuvo que las mismas no cambiaron el marco jurídico “por fuera del margen de cambio aceptable” tolerado según el estándar adoptado en El Paso.

Tribunal desestima demandas de denegación de justicia

Philip Morris también alegó que las decisiones contradictorias de dos tribunales uruguayos —la Corte Suprema de Justicia (SCJ) y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo(TCA)— en torno a la Regulación del 80/80 constituían una denegación de justicia. Sin embargo, según la mayoría, pese a parecer “inusual” y “sorprendente”, la contradicción no fue suficientemente grave en sí misma para constituir una denegación de justicia. “Los conflictos rotundos dentro de los sistemas jurídicos nacionales pueden ser lamentables, pero no desconocidos” (párrafo 529).

Según el árbitro disidente, Gary Born, estas sentencias contradictorias, que en ambos casos rechazaron las demandas de Philip Morris, “constituyen un trato de ‘Cara gano; cruz tu pierdes’” (párrafo 40 de la opinión disidente), y al no brindar a Philip Morris acceso a un órgano judicial para apelar dichas sentencias, Uruguay infligió una denegación de justicia.

La otra denegación de justicia fue que la sentencia del TCA sobre la RPU equivaldría a una denegación de justicia porque en el momento de dictar su sentencia, el TCA no abordó los argumentos ni las pruebas de Philip Morris y en cambio consideró la impugnación contra la misma regulación presentada por British American Tobacco en otro procedimiento. Si bien reconoció las improcedencias procesales, el tribunal consideró que los casos y demandas eran muy similares y que los alegatos de Philip Morris fueron atendidos, concluyendo que no existió denegación de justicia.

Notas: el tribunal del CIADI estuvo compuesto por Piero Bernardini (Presidente designado por la Secretaría General del CIADI, nacional italiano), Gary Born (designado por la demandante, nacional de Estados Unidos) y James R. Crawford (nominado por la demandada, nacional australiano). El laudo, incluyendo la Decisión sobre Jurisdicción del 2 de julio de 2013 como anexo, se encuentra disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7417.pdf.

Martin Dietrich Brauches consejero de Derecho Internacional y asociado con sede en Latinoamérica del Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD.