Restructuración corporativa y abuso de derechos: tribunal de la CPA declara inadmisible la demanda de Philip Morris contra reglas sobre empaquetado genérico de tabaco de Australia
Philip Morris Asia Limited vs. The Commonwealth of Australia, Caso de la CPA No. 2012-12
El 21 de noviembre de 2011, Australia promulgó la Ley de Empaquetado Genérico de Tabaco (Tobacco Plain Packaging Act), una legislación para controlar el consumo de tabaco por la que se retira la marca de la etiqueta de cigarrillos. El mismo día, Philip Morris Asia Limited (PM Asia) presentó una Notificación de Arbitraje contra Australia en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Hong Kong y Australia, reclamando que el empaquetado genérico de tabaco constituye una expropiación de sus derechos de propiedad intelectual.
En mayo de 2016, se publicó una versión expurgada de la decisión de diciembre de 2015 del tribunal arbitral establecido bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA). El mismo admitió una de las objeciones presentadas por Australia —que la iniciación del arbitraje configuraba un abuso de derechos porque Philip Morris había cambiado su estructura corporativa para obtener la protección del TBI cuando una controversia específica ya era previsible— y, de esta manera, no aceptó atender el caso.
Reglas de Australia sobre empaquetado genérico
Australia comenzó a considerar el empaquetado genérico de cigarrillos en 1995, pero la iniciativa cobró impulso diez años más tarde, después de que el Convenio Marco para el Control del Tabaco de la Organización Mundial de la Salud (OMS) entrara en vigor para Australia. Los Estados partes de este convenio tienen la obligación de desarrollar e implementar medidas para controlar el consumo de tabaco, incluyendo una prohibición general de publicidad, promoción y auspicio de estos productos.
En 2009, el grupo de trabajo nacional preventivo en materia de salud de Australia (National Preventive Health Taskforce) recomendó el empaquetado genérico en los productos tabacaleros, y el Senado australiano promulgó un proyecto de ley para retirar las marcas, nombres comerciales y logos de las etiquetas de cigarrillos. Esto dio lugar durante los meses siguientes a un acalorado debate sobre la legislación de empaquetado genérico en Australia. Philip Morris se opuso vigorosamente a la propuesta a lo largo de todo el proceso legislativo, expresando su “preocupación por la inconstitucionalidad” de la medida (párrafo 110) y su voluntad de recurrir a litigio llegado el caso.
En noviembre de 2011, el gobierno consiguió los votos para finalmente aprobar el proyecto de ley. Posteriormente Australia promulgó la Ley de Empaquetado Genérico de Tabaco e implementó las regulaciones correspondientes.
Restructuración corporativa de Philip Morris
Philip Morris International Inc. (PMI) es uno de los mayores productores de tabaco del mundo. Para administrar su negocio en diferentes regiones, PMI posee una docena de subsidiarias y filiales que conforman el Grupo PMI.
La demandante, PM Asia, es una empresa establecida en Hong Kong que sirve como sede regional para las operaciones de PMI. La inversión, Philip Morris Australia (PM Australia), es un holdingregistrado bajo las leyes de Australia que posee todas las acciones de Philip Morris Limited (PML), una empresa comercial a cargo de la fabricación, importación, comercialización y distribución de productos tabacaleros para su venta en Australia y la exportación regional.
Una empresa establecida en Suiza del Grupo PMI fue propietaria de PM Australia hasta el 23 de febrero de 2011, cuando el esquema de propiedad de las subsidiarias australianas fue reestructurado. PM Asia adquirió todas las acciones de PM Australia y se convirtió en la propietaria directa de la inversión del Grupo PMI en el país. Asimismo, PM Asia alega haber manejado y controlado las subsidiarias australianas desde 2001.
Según PM Asia, la restructuración de dichas subsidiarias fue parte de una reorganización más amplia del grupo para “reajustar, racionalizar y optimizar la estructura corporativa de PMI” (párrafo 466). En otras palabras, PM Asia alega que la restructuración no estaba relacionada con las medidas de empaquetado genérico que constituían el objeto del arbitraje.
Objeciones de Australia a la competencia del tribunal: falta de control de la inversión desde 2001, admisión irregular de la inversión, falta de competencia temporal y abuso de derechos
Dado que el tribunal de la CPA aceptó la petición de Australia de bifurcar el procedimiento, la decisión de diciembre de 2015 únicamente trata las cuestiones de jurisdicción y admisibilidad.
Primero, Australia refutó que PM Asia haya ejercido el control de las subsidiarias australianas desde 2001. Interpretando la prueba de control establecida en el TBI, la cual exige un “interés sustancial en la empresa” (párrafo 497), el tribunal señaló que la supervisión y manejo no parecen ser suficientes para establecer el control, considerando este aspecto particular del tratado. Sin embargo, no decidió sobre la objeción en base a esto. El tribunal dejó de lado la tarea de interpretación e indicó que PM Asia no pudo demostrar que ejerció el control de las subsidiarias australianas. De esta manera, no admitió los alegatos de PM Asia, por no haber presentado pruebas para demostrar dicho control.
Segundo, Australia sostuvo que la inversión no estaba admitida bajo el derecho y las políticas de inversión australianas, tal como lo exige el TBI, porque PM Asia no reveló su intención de entablar una demanda en virtud del TBI, ni describió la manera en que la restructuración podría impactar en el interés nacional, tornando la solicitud incompleta y, por lo tanto, confusa. Sin embargo, considerando que PM Asia, prima facie, poseía evidencia de admisión —una carta de no-objeción emitida por las autoridades estatales— el tribunal trasladó la carga de la prueba y procedió a evaluar si Australia podía probar que la inversión no había sido admitida ilícitamente.
El tribunal no se mostró convencido con que la expresión de una intención y la descripción del impacto sobre el interés nacional fueran obligatorias. Asimismo, remarcó que, pese a que PM Asia no expresó que pretendía valerse de la protección del TBI, el Tesorero de Australia sabía de la intención de Philip Morris de impugnar las medidas de empaquetado genérico. Según la opinión del tribunal, la afirmación de Australia de que no sabía de la intención de PMI “más bien parec[ía] ser una admisión de un defecto en su propio procedimiento interno, mientras que se pasaba por alto una política pública de potencial importancia” (párrafo 518). Por lo tanto, el tribunal no admitió esta objeción.
Tercero, Australia alegó que el tribunal carecía de competencia temporal porque la controversia entre Philip Morris y Australia sobre la regulación de empaquetado genérico surgió antes de que PM Asia adquiriera las acciones de PM Australia. Para Australia, “la existencia de una controversia es una cuestión de sustancia” (párrafo 525) y la diferencia sustancial por las medidas de empaquetado genérico existió antes de la restructuración corporativa del Grupo PMI.
El tribunal no estuvo de acuerdo. Basándose en el caso Gremcitel vs. Perú, señaló que “cuando la causa de acción está basada en una violación de tratado, la prueba de una objeción ratione temporisse basa en determinar si la demandante realizó una inversión protegida antes del momento en que ocurrió la violación” (párrafo 529). En el presente caso, se cumplió el requisito de jurisdicción temporal porque la inversión (es decir, la adquisición de las acciones) fue realizada antes de la violación alegada (a saber, la Ley de Empaquetado Genérico de Tabaco de noviembre de 2011).
La objeción final de Australia —y, finalmente, decisiva— fue que la demanda de PM Asia configuraba un abuso de derecho. Australia argumentó que, aunque el tribunal tuviese competencia temporal, estaría impedido de ejercerla debido a que la obtención de competencia había sido abusiva. Philip Morris, según Australia, había modificado su estructura corporativa para obtener la protección del TBI sobre una controversia existente y previsible. Por lo tanto, para Australia, la demanda constituía un abuso de derechos y era inadmisible.
Basándose en la jurisprudencia de arbitrajes de inversión sobre abuso de derechos, el tribunal recordó que “la restructuración de una inversión para obtener los beneficios de un TBI no es per se ilegítimo” (párrafo 540) y que lo que distingue una restructuración legítima de una ilegítima es la existencia de una controversia previsible. La evaluación del tribunal de si la obtención de competencia fue abusiva o no dependía de una cuestión clave: ¿se trataba de una controversia sobre empaquetado genérico razonablemente previsible antes de la restructuración que dio como resultado la adquisición de PM Australia por PM Asia?
Según el tribunal, esto fue así. Basándose en el caso Tidewater vs. Venezuela, el tribunal definió la previsibilidad como “una posibilidad razonable […] de que una medida que dio origen a una reclamación de tratado se materialice” (párrafo 554). Al aplicar este umbral bajo para definir una restructuración abusiva, se apartó de la definición del casoPac Rim vs. El Salvador, la cual exigía “un alto grado de probabilidad” de una controversia.
Aplicando la prueba al caso, el tribunal entendió que, en el momento en que PM Asia adquirió PM Australia, no había duda alguna de la intención de Australia de promulgar medidas de empaquetado genérico. Por lo tanto, una controversia era previsible. Asimismo, dada la evidencia presentada, el tribunal descartó las acusaciones de Philip Morris de que los impuestos y otras razones comerciales eran factores determinativos en la restructuración.
En resumen, el tribunal concluyó que Philip Morris cometió un abuso de derechos porque cambió su estructura corporativa para obtener protección del TBI cuando una controversia contra Australia sobre el empaquetado genérico era razonablemente previsible. Por lo tanto, declaró inadmisibles todas las demandas y se rehusó a ejercer su competencia sobre la controversia, reservando el tema de los costos para un laudo final.
Notas: El tribunal arbitral estuvo compuesto por Karl-Heinz Böckstiegel (Presidente designado por la Secretaría General de la CPA, ciudadano alemán), Gabrielle Kaufmann-Kohler (nominada por la demandante, nacional suiza) y Donald M. McRae (designado por la demandada, nacional canadiense). El laudo está disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7303_0.pdf.
Inaê Siqueira de Oliveira es estudiante de Derecho en la Universidad Federal de Rio Grande do Sul, Brasil.