Tribunal del TLCAN en el caso Westmoreland vs. Canadá declina jurisdicción al concluir que la demandante no poseía ni controlaba la inversión al momento de la violación alegada

Westmoreland Coal Company vs. el Gobierno de Canadá, Caso del CIADI No. UNCT/20/3

Antecedentes y Demandas

La controversia se relaciona con una inversión realizada por Westmoreland Coal Company (WCC), una empresa constituida en los Estados Unidos, en dos empresas canadienses en abril de 2014. Estas empresas eran propietarias de tres minas de carbón de boca de mina (es decir, minas desarrolladas junto a una central eléctrica) en Alberta, Canadá. En diciembre de 2014, algunos titulares de gravámenes de primer nivel proporcionaron a WCC USD 700 millones en calidad de financiación de la deuda.

En noviembre de 2015, Alberta anunció su Plan de Liderazgo Climático, el cual incluye disposiciones para eliminar gradualmente las emisiones de gases de efecto invernadero de las centrales eléctricas a carbón para el 2030. En ese momento, se esperaba que seis unidades de generación de carbón funcionaran en Alberta más allá de 2030, las cuales tendrían que hacer la transición a otras fuentes de combustible o tecnologías. En noviembre de 2016, Alberta anunció que había celebrado acuerdos para realizar pagos de transición a las empresas que operaban estas unidades. No se ofreció tal pago a WCC. Según Canadá, los pagos de transición solo se efectuarían con respecto a unidades de generación de carbón y no con respecto a las minas de carbón, ya que la minería de carbón no era objeto de la política de reducción de emisiones de Alberta. En noviembre de 2018, WCC presentó una notificación de arbitraje contra Canadá en virtud del Capítulo Once de TLCAN, impugnando el Plan de Liderazgo Climático y los pagos de transición de Alberta.

Sin embargo, en octubre de 2018 WCC se declaró en quiebra en los Estados Unidos. Sus titulares de gravámenes de primer nivel acordaron comprar algunos activos, incluyendo su inversión en las empresas canadienses antes mencionadas y su demanda entablada en virtud del TLCAN, a través de un vehículo de adquisición. Estos activos fueron posteriormente transferidos a Westmoreland Mining Holdings LLC (Westmoreland, o la demandante), constituida bajo las leyes de Delaware en enero de 2019. En julio de 2019, WCC retiró su demanda contra Canadá bajo el TLCAN y en agosto de 2019, Westmoreland presentó una Notificación de Arbitraje y una Declaración de Demanda contra Canadá por cuenta propia bajo el Artículo 1116 del TLCAN y por cuenta de las Empresas canadienses bajo el Artículo 1117. En el momento de la audiencia sobre jurisdicción, WCC estaba en proceso de disolución pero seguía existiendo.

En base a su interpretación de los requisitos ratione temporis del tratado, el tribunal rechaza la legitimación de la demandante, incluso como cesionario o sucesor.

Canadá planteó tres objeciones jurisdiccionales, a saber que: (i) la demandante no era un inversor protegido al momento de las violaciones alegadas tal como lo requieren los Artículos 1116(1) y 1117(1) del TLCAN; (ii) la demandante no presentó una demanda por daños prima facie bajo los Artículos 1116(1) y 1117(1); y (iii) las medidas impugnadas no “se relacionaban” con la demandante ni con su inversión bajo el Artículo 1101(1) del TLCAN. Subrayando que cada una de las objeciones de Canadá requerían un análisis de cuestiones similares, el tribunal decidió considerarlas juntas bajo el título general «objeciones temporales» de Canadá (párrafo 103).

Para el tribunal, una cuestión fundamental planteada por Canadá en sus objeciones temporales era si Westmoreland debería haber sido propietaria o controlado la inversión al momento de la violación alegada para presentar una demanda bajo el Capítulo Once del TLCAN. Según el tribunal, ninguno de los casos citados por las partes abordaban directamente este tema. No obstante, según su parecer, de dichos casos se desprenden los siguientes principios: «(i) una transacción falsa impedirá la jurisdicción, (ii) sólo porque una transacción sea bona fide no garantiza la jurisdicción; y (iii) debe haber una propiedad beneficiosa en todo momento con un inversor de TLCAN» (párrafo 195).

Con respecto al Artículo 1116 (titulado «Demanda del inversionista de una Parte, por cuenta propia»), el tribunal concluyó que el título del artículo sugiere que la demanda debe ser entablada por una entidad afectada por la supuesta violación del tratado en cuestión. También se guió por el texto del Artículo 1116(1) («[u]n inversionista de una Parte podrá someter a arbitraje una demanda en el sentido de que otra Parte ha violado una obligación  … y que el inversionista haya sufrido pérdidas o daños en virtud de la violación o a consecuencia de ella»). Para el tribunal, el uso de la palabra «el» en este artículo «orienta al lector hacia el claro entendimiento de que el inversor que entabla las demandas debe ser «el» inversor que ha sufrido la pérdida» (párrafo 200). Por ende, el tribunal afirmó que para tener jurisdicción bajo el Artículo 1116(1), el inversor debe entablar la demanda por cuenta propia y ese mismo inversor debe haber sufrido pérdidas o daños. Asimismo, destacó que el Artículo 1117(1) «contiene los mismos requisitos» (párrafo 200). El tribunal consideró que su interpretación era coherente con el objeto y la finalidad del TLCAN, razonando que «un inversor debe haber asumido un riesgo al realizar una inversión para que se le garantice la protección del tratado» (párrafo 201).

Posteriormente, el tribunal analizó si Westmoreland podría entablar una demanda en virtud del TLCAN como cesionario de WCC. Recordando su interpretación de los Artículos 1116(1) and 1117(1), afirmó que “sólo la parte que poseía la inversión al momento de la supuesta violación del tratado tiene jurisdicción ratione temporis para entablar una demanda” (párrafo 209). El tribunal también destacó que cada uno de los Estados partes del TLCAN habían presentado esto como la interpretación correcta del tratado. A este respecto, el tribunal se refirió a los argumentos presentados por Canadá en este caso, la presentación México como parte no contendiente en el presente caso y las presentaciones de los Estados Unidos como demandado en el caso Methanex Corporation vs. Los Estados Unidos de América. El tribunal otorgó especial importancia a la presentación de México, subrayando que dicho país no tenía ningún interés en el resultado de la controversia.

Finalmente, el tribunal desestimó el argumento de Westmoreland de que podría entablar esta demanda como sucesor legal de WCC. Si bien el tribunal declaró que un cambio en la identidad de la empresa a raíz de un incumplimiento del tratado no sería en sí mismo un impedimento para la protección del tratado, consideró los siguientes hechos con respecto a los antecedentes del derecho interno de los Estados Unidos para llegar a su decisión:

1. No podría decirse que los intereses de WCC y de Westmoreland estuvieran alineados ya que los activos de la primera se transfirieron a la segunda en igualdad de condiciones, tal y como determinó el Tribunal de Quiebras de los Estados Unidos.
2. Westmoreland no se escindió de WCC, tampoco hubo una reorganización interna ni un cambio de forma. La propia Westmoreland se refirió a la medida por la cual fue incorporada a la cadena de propiedad de los activos bajo consideración como una medida «intermedia» sin una duración significativa. Solo se permitió a Westmoreland autodeterminar la existencia de una continuidad de intereses a efectos fiscales en los Estados Unidos.

• Westmoreland no asumió ninguna responsabilidad como sucesor con respecto a WCC o para adquirir todos los activos de WCC.

Además, Westmoreland había admitido que un comprador en calidad de tercero sin ningún interés en la anterior iteración de WCC no tendría jurisdicción para entablar esta demanda en virtud del TLCAN. Para el tribunal, no había una diferencia significativa entre ese escenario y la situación presente ya que los accionistas de Westmoreland sólo eran titulares de gravámenes de primer nivel de WCC, no sus accionistas. Basándose en lo antedicho, el tribunal concluyó que la demandante no era la sucesora legal de WCC sino una empresa separada.

Decisión y costos

El tribunal dictaminó que no poseía jurisdicción sobre la demanda de Westmoreland. A los fines de realizar un análisis completo, también abordó brevemente los argumentos restantes de Westmoreland y concluyó que (i) Westmoreland no presentó una demanda por daños prima facie bajo los Artículos 1116(1) y 1117(1) del TLCAN; y (ii) las medidas impugnadas no “se relacionan con” Westmoreland ni con sus inversiones en el sentido del Artículo 1101(1) del TLCAN.

En cuanto a las costas, el tribunal determinó que según el Artículo 40 del Reglamento de la CNUDMI y el Artículo 1135(1) del TLCAN, tenia la facultad discrecional de asignar costas a otros que no fueran la parte perdedora. Aunque Canadá alegó que el caso de Westmoreland evolucionó desde que Canadá planteó por primera vez sus objeciones jurisdiccionales, el tribunal destacó que esto «no es poco común en los procedimientos donde las partes desarrollan y perfeccionan sus alegatos» (párrafo 248). Luego concluyó que no hay pruebas de mala fides en la conducta de la demandante sino que Westmoreland se condujo como si fuera el sucesor legítimo de WCC para entablar esta demanda. Por estas razones, ordenó que cada parte asumiera sus propios gastos de representación legal y que compartieran los costos del arbitraje en partes iguales.

El autor/a de este artículo ha decidido contribuir de manera anónima.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Juliet Blanch (presidente, designada por la Secretaría General con el acuerdo de las partes, nacional del Reino Unido), James Hosking (designado por la demandante, nacional de Estados Unidos y Nueva Zelanda) y Zachary Douglas (designado por el demandado, nacional australiano). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw16469.pdf.