Tribunal del TCE dictamina que las modificaciones de Italia a su programa de incentivos a las energías renovables son razonables, previsibles y proporcionadas
Silver Ridge Power BV vs. la República de Italia, Caso del CIADI No. ARB/15/37
La mayoría del tribunal del caso Silver Ridge Power BV vs. Italia desestimó las demandas de la demandante sobre el fondo, sosteniendo que el marco de energías renovables de Italia no dio lugar a expectativas legítimas sobre un nivel fijo de incentivos.
Antecedentes y demandas
Silver Ridge Power BV es una empresa constituída en los Países Bajos, de propiedad y bajo control de una filial italiana que operaba 25 plantas fotovoltaicas (FV). La filial local y el ente regulador italiano (Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., o GSE) celebró acuerdos (convenios GSE) bajo los cuales las plantas recibirían tarifas reguladas (FIT, por sus siglas en inglés) a una tasa específica por 20 años.
Sin embargo, Italia redujo progresivamente los incentivos de las FIT mediante sucesivos decretos (“Conto Energia” o Cuentas de Energía) para reflejar de mejor manera la caída de los costos de producción de energías renovables. La Tercera Cuenta de Energía de 2010 estableció una reducción trienal de las FIT. El «Decreto Romani» de 2011 reducía la duración de la Tercera Cuenta de Energía y añadía condiciones de elegibilidad para que las plantas fotovoltaicas recibieran FIT. La Quinta Cuenta de Energía de 2012 ordenaba a los productores que se encontraban beneficiados por el incentivo tarifario bajo cualquiera de las cuentas de energía que pagasen un arancel administrativo anual. Finalmente, en 2014, Italia promulgó el Decreto “Spalma-incentivi” bajo el cual reformuló sus pagos de incentivos. Consecuentemente, cada una de las plantas de Silver Ridge pasaría a estar sujeta a una reducción del 8% en las FIT.
Silver Ridge impugnó la adopción del Decreto Romani, de la Quinta Cuenta de Energía y del Decreto Spalma-incentivi en virtud de los Artículos 10 y 13 del TCE.
Objeción Jurisdiccional intra-UE presentada por Italia es rechazada
Italia, con el apoyo de la Comisión Europea, argumentó que las controversias entre los inversores de la UE y los Estados miembros se encontraban regidas por el derecho de la UE y recaían fuera del alcance del TCE. El tribunal concluyó que, aunque surgiera un conflicto entre el derecho de la UE y el TCE con respecto a la jurisdicción intra-UE de los tribunales arbitrales, la objeción jurisdiccional de Italia fracasaría debido a la norma sobre conflictos lex specialis contenida en el Artículo 16 del TCE. El tribunal destacó que el Artículo 16 preservaba los derechos de los inversores surgidos bajo las Partes III y V del TCE frente a disposiciones superpuestas en otros acuerdos en la medida en que tales disposiciones sean más favorables para los inversores o la inversión. Determinó que las garantías sustantivas sobre libertad de establecimiento y libre movimiento de capitales, así como en torno a mecanismos procesales de protección judicial del derecho de la UE, se superponen con las normas de protección de las inversiones y el mecanismo de solución de controversias contenidos en las Partes III y V del TCE. Además, según la opinión del tribunal, «al menos algunas de las disposiciones de la Parte III y la Parte V del TCE son más favorables para los inversores y las inversiones con respecto a las demandas intra-UE del TCE que a las del derecho de la UE » (párrafo 212). Por consiguiente, el tribunal sostuvo que las condiciones para cumplir con la regla del Artículo 16 se encontraban satisfechas y que el derecho de la UE no aplicaba para limitar su jurisdicción.
El tribunal también rechazó otras tres objeciones jurisdiccionales planteadas por Italia. Primero, dictaminó que las cláusulas de selección del foro de los convenios GSE no impedían su jurisdicción debido a que la cláusula de bifurcación contenida en el Artículo Article 26(2) del TCE permite que el inversor elija su preferencia sobre el modo de solución de controversias. Segundo, el tribunal desestimó la objeción de Italia de que Silver Ridge no solicitó una solución amigable en relación con el Decreto Romani tal como lo requiere el Artículo 26 del TCE. Finalmente, el tribunal sostuvo que el arancel administrativo impuesto por la Quinta Cuenta de Energía no recaía bajo la excepción impositiva presente en el Artículo 21 del TCE. El tribunal observó que dado que este arancel fue pagado para un fin específico —para la tramitación de solicitudes y para cubrir gastos de manejo, control e inspección bajo el GSE— existía un grado suficiente de reciprocidad en los pagos para calificarlos como aranceles y no como impuestos.
El decreto Spalma-incentivi no viola la cláusula paraguas ni el TJE
El tribunal abordó en primer lugar las demandas de Silver Ridge en torno al Decreto Spalma-incentivi bajo el Artículo 10(1) que contiene la cláusula paraguas y el Artículo 10(1) sobre TJE.
Con respecto a lo primero, Silver Ridge argumentó que Italia violó la cláusula paraguas al modificar los términos de sus obligaciones bajo los convenios GSE en detrimento de la inversión. A partir del marco legislativo de Italia para las energías renovables, el tribunal concluyó que «los convenios GSE únicamente reflejan una relación jurídica cuya existencia y características esenciales han sido determinadas anteriormente » (párrafo 376). Por consecuencia, el tribunal declaró que estos instrumentos declaratorios no constituían obligaciones «asumidas » con respecto a las inversiones de Silver Ridge a los efectos de la cláusula paraguas.
Silver Ridge además reclamó que el Decreto Spalma-incentivi violó sus expectativas legítimas y no garantizó la legitimidad y transparencia del marco jurídico italiano. El tribunal expresó que para que existan expectativas legítimas a los efectos de este artículo, la cuestión pertinente era determinar si los actos del Estado receptor objetivamente dieron lugar a las expectativas protegidas bajo las circunstancias fácticas del caso en cuestión. El tribunal también respaldó la jurisdicción existente en relación con el Artículo 10 del TCE para destacar que cualquier evaluación bajo esta disposición debería equilibrar el interés legítimo del inversor en la estabilidad y transparencia del marco jurídico del Estado receptor con el derecho de dicho Estado para adaptar su marco jurídico a los desarrollos pertinentes a lo largo del tiempo.
En cuanto a los hechos de este caso, el tribunal concluyó que los términos de las cuentas de energía de Italia, en combinación con los decretos legislativos relacionados, eran lo suficientemente detallados y específicos para crear expectativas legítimas. Sin embargo, la mayoría sostuvo que Italia no se había comprometido a no alterar este marco jurídico por 20 años. Según la mayoría, los actos legislativos pertinentes creaban un sistema de remuneración justa para los productores de energía fotovoltaica sin garantizar una compensación fija. Asimismo, dictaminó que la referencia a incentivos «constantes» bajo el Decreto Romani y las cuentas de energía implicaban que eran estables, pero no una remuneración fija. Aquí, la mayoría destacó la ausencia de una cláusula de estabilización o congelamiento bajo el marco jurídico de Italia para las energías renovables. Por consiguiente, la mayoría dictaminó que el inversor «legitimamente podría basarse en la integridad general del régimen de incentivos para la energía solar en Italia» pero «debía estar preparado para ciertas modificaciones no radicales del marco jurídico aplicable» (párrafo 437).
Considerando esta conclusión, la mayoría procedió determinar si las medidas de Italia constituían modificaciones fundamentales y radicales de su marco regulatorio. De esta manera, aceptó la objeción de Italia de que el Decreto Spalma-incentivi estaba destinado a cumplir un fin público, es decir, a fortalecer la estabilidad del programa de tarifas FIT redistribuyendo las ventajas económicas. Con respecto a su previsibilidad, la mayoría reconoció que el Decreto Spalma-incentivi era el primero en su tipo: las reformas anteriores fueron potenciales reducciones que no afectaban el pago de incentivos a las plantas ya admitidas para el régimen de incentivos. Finalmente, la mayoría aceptó que las modificaciones introducidas por Italia y que la reducción de 8% en el pago de incentivos tuvo un impacto considerable en las plantas de Silver Ridge. No obstante, declaró que esto «no excedía lo que era necesario para alcanzar objetivos de políticas públicas [de Italia] » (párrafo 465). Para apoyar esta conclusión, la mayoría destacó que el Decreto Spalma-incentivi hacía una distinción entre varias categorías de plantas FV en un esfuerzo por distribuir adecuadamente la carga económica de la reducción de las tarifas reguladas. Además, si bien la mayoría reconoció que un alto nivel de apalancamiento era común para financiar proyectos en energías renovables, destacó que tales costos elevados no «dispensaban a [Silver Ridge] como un inversor razonable de lo que debería hacer para prepararse para ciertas tensiones o tropiezos en el flujo del pago de incentivos » (párrafo 468). Por ende, la mayoría rechazó las demandas de Silver Ridge en base al Decreto Spalma-incentivi, atribuyendo las pérdidas reclamadas a sus elecciones empresariales.
El árbitro de la disidencia opinó que Italia no cumplió con su compromiso de realizar pagos de incentivos por 20 años, independientemente de si había recibido «otra promesa de que no incumpliría los términos de su compromiso específico» (párrafo 9, opinión disidente). El árbitro disidente también destacó que la magnitud de las reducciones de los incentivos solamente eran pertinente para el cálculo de daños y no debería haber influido en la decisión de la mayoría sobre la proporcionalidad de la conducta de Italia.
El Decreto Romani no fue la causa inmediata del fracaso del proyecto de Silver Ridge
La demanda de Silver Ridge con respecto al Decreto Romani de 2011 concierne el impacto de este decreto en el Proyecto Vega, un proyecto de energía solar fotovoltaica en la región de Puglia en Italia destinado a ser el proyecto más importante de Europa en ese momento. Silver Ridge argumentó que el Decreto Romani de 2011 había activado la fase de incertidumbre regulatoria y llevó a una marcada reducción de las tarifas reguladas, forzando al inversor a abandonar el proyecto.
El tribunal remarcó que al momento de la adopción del Decreto Romani, varios aspectos del Proyecto Vega aún no habían sido concretados. También tuvo en cuenta que Silver Ridge admitió que estaba preparado para completar el Proyecto Vega en 2011. Si bien reconoció que el Decreto en cuestión fue «un desarrollo desafortunado desde el punto de vista de la Demandante” (párrafo 520), el tribunal subrayó que el Proyecto Vega habría sido elegible para recibir el pago de incentivos si Silver Ridge hubiera conectado la planta a la red para el 29 de marzo de 2012, que era la fecha límite bajo el Decreto Romani. Considerando esto, el tribunal dictaminó que Silver Ridge no pudo demostrar que las acciones de Italia eran la causa «inmediata» de su decisión de abandonar el proyecto.
Las acciones tomadas bajo la Quinta Cuenta de Energía no constituyen cambios regulatorios desproporcionados
Con respecto a la Quinta Cuenta de Energía, Silver Ridge reclamó una triple violación del TCE. Primero, alegó que la promulgación repentina e imprevisible de la Quinta Cuenta de Energía comprometió la rentabilidad que Silver esperaba para sus nuevas plantas fotovoltaicas bajo la Cuarta Cuenta de Energía, en contravención de las obligaciones de Italia bajo el TJE. Segundo, Silver Ridge planteó que la reducción de los beneficios bajo la Quinta Cuenta de Energía, combinado con su caracter retroactivo, tornaban la medida expropiatoria. Finalmente, argumentó que la reducción en el pago de incentivos para compensar un arancel administrativo recientemente inventado en el marco de GSE también dio como resultado una violación del estándar de TJE.
En cuanto a la primera demanda de Silver Ridge, el tribunal recordó que Silver Ridge no podría esperar estar protegido contra cambios radicales o fundamentales del régimen italiano para incentivar las energías renovables. El tribunal se mostró convencido de que la Quinta Cuenta de Energía había sido adoptada con el fin público de fortalecer la sostenibilidad del régimen de incentivos italiano y que los consecuentes cambios en el sistema de remuneración no dieron como resultado una revisión genuina de las prácticas existentes. Además, también destacó que los cambios introducidos bajo la Quinta Cuenta de Energía eran previsibles; la Cuarta Cuenta de Energía disponía un régimen modificado para grandes plantas y reconocía que los regímenes de incentivos podrían ser revisados cuando los objetivos bajo este programa fueran alcanzados. Sobre esta base, el tribunal rechazó la demanda de Silver Ridge.
El tribunal no encontró ningún elemento de fondo en la demanda de expropiación de Silver Ridge, remarcando que «al momento de la adopción y entrada en vigor de la Quinta Cuenta de Energía, el acceso a la tarifa de 2013 era una mera aspiración por parte de la Demandante, pero no un ‘derecho’ a los efectos de la decisión del caso Electrabel vs. Hungría, del cual la Demandante habría sido privada» (párrafo 610).
El tribunal no encontró ninguna violación del estándar de TJE con respecto a la introducción de aranceles administrativos. En particular, el tribunal recordó su conclusión con respecto a la razonabilidad del arancel administrativo y su previsibilidad. El tribunal tampoco concluyó que la medida fuera proporcionada ya que «el manejo administrativo consiste en una suma relativamente baja, que excede la mitad del porcentaje de incentivos recibidos por la Demandante » (párrafo 624).
Decisión y costos
El tribunal rechazó de manera unánime las objeciones jurisdiccionales de Italia, así como las demandas de Silver Ridge con respecto al Decreto Romani y la Quinta Cuenta de Energía. La mayoría del tribunal también desestimó las demandas de Silver Ridge con respecto al Decreto Spalma-incentivi.
De esta manera, ordenó a las partes que asumieran la mitad de los costos del arbitraje y sus costas legales. Al emitir su decisión, el tribunal destacó que si bien el caso de Silver Ridge fracasó en el fondo, las “objeciones y solicitud [sobre asuntos jurisdiccionales] de Italia contribuyeron significativamente a los costos generales del procedimiento” (párrafo 636).
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Bruno Simma (presidente, designado por las partes, nacional alemán/austríaco), O. Thomas Johnson (designado por la demandante, nacional de EE.UU.) y Bernardo M. Cremades (designado por la demandada, nacional español). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw16138.pdf
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