Se analiza fallo del caso Achmea y se otorga demanda de TJE en caso del TCE contra España

Foresight Luxembourg Solar 1 S.à.r.l., Foresight Luxembourg Solar 2 S.à.r.l., Greentech Energy Systems A/S, GWM Renewable Energy I S.P.A. y GWM Renewable Energy II S.P.A. vs. El Reino de España, Arbitraje V (2015/150) SCC

En un laudo del 14 de noviembre de 2018, un tribunal de SCC consideró las demandas entabladas en virtud del TCE contra España. Dichas demandas fueron presentadas por dos empresas de Luxemburgo, Foresight Luxembourg Solar 1 S.à.r.l. y Foresight Luxembourg Solar 2 S.à.r.l.; por dos empresas italianas, GWM Renewable Energy I S.p.A. y GWM Renewable Energy II S.r.l.; y por una danesa, Greentech Energy Systems A/S, luego de la promulgación de medidas legislativas y regulatorias por parte de España para afrontar un creciente déficit tarifario. El tribunal confirmó su jurisdicción sobre la controversia y aceptó la demanda de TJE entablada en virtud del Artículo 10(1) del TCE, otorgando a las demandantes EUR 39 millones por daños.

Antecedentes y demandas

En 2007, España promulgó el Real Decreto (RD) 661/2007 para atraer inversiones en generación de electricidad a través de energías renovables y cumplir con las metas en materia de energías renovables conforme al derecho de la UE. El RD 661/2007 establecía tarifas reguladas (feed-in tariffs – FiTs) a ser pagadas a las plantas fotovoltaicas calificadas durante toda la vida de las plantas y les otorgaba prioridad de acceso a la red eléctrica. Entre mayo de 2009 y mayo de 2010, las demandantes adquirieron empresas españolas que operaban tres plantas fotovoltaicas, las cuales habían sido registradas bajo el RD 661/2007.

Si bien el RD 661/2007 demostró ser exitoso para atraer inversiones en energías renovables en España, y que se llegó a cumplir con el 85 por ciento de las metas establecidas bajo el RD 661/2007 en cuatro meses, España sufrió un aumento de su déficit tarifario. Para frenar este déficit, entre 2010 y 2013 promulgó varias medidas (incluyendo el RD 1565/2010, el RDL 14/2010, la Ley 15/2010 y el RDL 2/2013) que modificaron los incentivos otorgados a las plantas fotovoltaicas registradas en virtud del RD 661/2007. Desde 2013 hasta 2014, España derogó el RD 661/2007 y estableció un nuevo régimen regulatorio (que incluía el RDL 9/2013, la Ley 24/2013, el RD 413/2014 y la MO 1045/2014), el cual creó un nuevo marco jurídico para la producción de energías renovables.

En respuesta a estas medidas, las demandantes entablaron varias demandas contra España al amparo del TCE, incluyendo la violación de las cláusulas de TJE, perjuicio por las medidas adoptadas y la cláusula paraguas en virtud del Artículo 10(1) del TCE y una demanda por violación de la cláusula de expropiación bajo el Artículo 13 del TCE.

Se analiza caso Achmea para establecer jurisdicción de tribunal en controversia intra-UE

Antes de considerar las demandas, el tribunal trató la objeción presentada por España a su jurisdicción argumentando que el TCE no se aplica a controversias intra-UE que involucran a demandantes que son nacionales de Estados miembros de la UE y el demandado es un Estado miembro de la UE y parte contratante del TCE. España por último alegó que la cláusula de solución de controversias bajo el Artículo 26 del TCE excluye el arbitraje de controversias intra-UE, ya que esto se encuentra prohibido bajo el derecho de la UE.

Considerando la objeción de España, el tribunal comenzó su análisis evaluando el lenguaje llano del Artículo 26 del TC y no encontró ninguna exclusión de controversias intra-UE en las cláusulas de protección del TCE. El tribunal también consideró el argumento de España de que carecía de jurisdicción sobre la controversia en virtud de la primacía del derecho de la UE, pero concluyó que el mismo no resulta pertinente a la cuestión de la jurisdicción del tribunal.

De particular importancia, el análisis del tribunal, en su consideración de la objeción jurisdiccional presentada por España, se basó en el fallo del caso República Eslovaca vs. Achmea. En Achmea, decidido en marzo de 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaminó que una cláusula contenida en un acuerdo de inversión entre dos Estados miembros de la UE es incompatible con el derecho de la UE.

Al momento de determinar si Achmea se aplicaba a este arbitraje contra España, el tribunal concordó con el tribunal del caso Masdar Solar vs. España y concluyó que el fallo en el caso Achmea tenía una aplicación limitada y no se aplicaba a tratados multilaterales como el TCE. Sin embargo, el tribunal coincidió con la opinión del Abogado General Wathelet del caso Achmea, concluyendo que las protecciones conferidas a las inversiones en el TCE, y el mecanismo de ISDS, se aplican a los Estados miembros de la UE.

Tribunal carece de jurisdicción sobre demanda IVPEE

Si bien el tribunal concluyó que tenía jurisdicción para resolver la controversia, denegó su jurisdicción sobre la demanda de que España había violado el Artículo 10(1) del TCE al introducir un Impuesto del 7 por ciento sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica (IVPEE) bajo la Ley 15/2012. Habiendo analizado el Artículo 21 del TCE, el tribunal concluyó que las medidas impositivas, tal como la que está en cuestión, han sido excluidas de la aplicación de las protecciones del TCE para los inversores y, por lo tanto, no recae bajo la jurisdicción del tribunal.

España viola TJE

Al abordar la demanda de que España violó la obligación de TJE al amparo del Artículo 10(1) del TCE, el tribunal concluyó que las demandantes no poseían una expectativa legítima de que el régimen regulatorio bajo el RD 661/2007 no sería modificado. Al mismo tiempo, sin embargo, el tribunal concluyó que sí existía una expectativa legítima de que el régimen tarifario, en virtud del RD 661/2007, no sería modificado de una forma tan radical que finalmente privaría a los inversores de una parte significativa de la rentabilidad proyectada.

Al aplicar estas conclusiones, el tribunal dictaminó que dado que las regulaciones promulgadas por España desde 2010 hasta 2013 meramente modificaban pero no cambiaban de manera fundamental el RD 661/2007, este país no violó el estándar de TJE. No obstante, sí concluyó que el nuevo régimen regulatorio promulgado por España desde 2013 hasta 2014 infringió el TJE. Según el tribunal, el nuevo régimen regulatorio cambió fundamentalmente el marco regulatorio del RD 661/2007 al derogarlo y reemplazarlo por una nueva estructura regulatoria. De esta manera, la promulgación de las regulaciones por España constituían una violación sujeta a compensación del estándar de TJE bajo el Artículo 10(1) del TCE.

Cláusulas de perjuicio y paraguas desestimadas

Las demandantes argumentaron que España violó la protección de la cláusula de deterioro o perjuicio del Artículo 10(1) del TCE; sin embargo, el tribunal concluyó que esta demanda estaba conectada con el mismo estándar de la cláusula de TJE y el mismo fundamento fáctico de la demanda de TJE, y por lo tanto, no era necesario decidir sobre la misma.

También desestimó la demanda entablada en virtud de la cláusula paraguas del Artículo 10(1) del TCE, dado que la misma se refiere a la obligación del Estado de cumplir con las obligaciones que haya contraído con los inversores o las inversiones. Asimismo, explicó que tales obligaciones mencionadas en la cláusula paraguas se refieren a compromisos específicos, no a regulaciones generales promulgadas por un Estado. Por consiguiente, el tribunal concluyó que España no asumió ningún compromiso como tal frente a las demandantes y desestimó la demanda a este respecto.

Demanda de expropiación desestimada

Al presentar su reclamo de expropiación, las demandantes argumentaron que el 83 por ciento del valor de su inversión de capital había sido destruido debido a las medidas regulatorias de España, resultando en una privación sustancial del derecho a recibir el valor total de la tarifa regulada bajo el RD 661/2007. España refutó que la expropiación no ocurrió ya que las demandantes aun eran propietarias de las plantas fotovoltaicas. Finalmente, el tribunal concluyó que, pese a que las demandantes efectivamente sufrieron graves pérdidas financieras como resultado de las medidas disputadas, las mismas no privaron sustancialmente a las demandantes del valor o uso y goce de sus inversiones.

Daños

Habiendo determinado que España incumplió su obligación de TJE bajo el Artículo 10(1) del TCE, el tribunal otorgó a las demandantes EUR 39 millones por daños más un interés compuesto. España también deberá pagar las costas del arbitraje y demás gastos razonables por una suma de EUR 3.900.374,73 y USD 2.997.596,33.

Opinión disidente parcial de Vinuesa: Derecho de la UE es pertinente y se aplica a los méritos

En una opinión disidente parcial presentada por Raúl Emilio Vinuesa, este árbitro no coincidió con la mayoría del tribunal sobre la cuestión del derecho aplicable, afirmando que el derecho de la UE forma parte del derecho internacional y que debería aplicarse a los méritos de la controversia. Vinuesa tampoco estuvo de acuerdo con la conclusión de la mayoría sobre la diligencia debida por parte de las demandantes al momento en que la inversión fue realizada y la consecuente responsabilidad de las mismas.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Michael Moser (presidente designado por SCC), Klaus Sachs (designado por las demandantes) y Raúl Emilio Vinuesa (designado por el demandado). El laudo y la opinión disidente de Raúl Emilio Vinuesa están disponibles en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10142.pdf

Kirrin Hough es abogada estadounidense radicada en Washington, D.C., Estados Unidos.