Tribunal del CIADI emite laudo determinando que España violó Tratado sobre la Carta de la Energía

Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. y Antin Energia Termosolar B.V. vs. El Reino de España, Caso del CIADI No. ARB/13/31

En un laudo final del 15 de junio de 2018, un tribunal del CIADI concluyó que España violó el estándar de TJE bajo el Artículo 10(1) del TCE, en un caso iniciado por Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. y Antin Energia Termosolar B.V. (conjuntamente, Antin), empresas constituidas en Luxemburgo y en los Países Bajos, respectivamente.

Antecedentes y demandas

Una de las políticas adoptadas por España para estimular la inversión en el sector de energías renovables fue el Real Decreto 661 de 2007 (RD661/2007), bajo el cual los generadores de energía renovable se beneficiarían de una prima establecida por el Gobierno español superior al precio de mercado mayorista. La base de la remuneración para los generadores era una tarifa de alimentación garantizada (FIT) durante la vida de la instalación.

Las inversiones de Antin basadas en el RD661/2007 consistieron en la adquisición de una participación accionaria en dos plantas operativas de energía solar de concentración (CSP, por sus siglas en inglés) (las Empresas Andasol) localizadas en Granada, al sur de España, en 2011. Antin reclamó que el régimen regulatorio cambió considerablemente desde que realizó su inversión –particularmente un nuevo régimen, creado por la Ley 15/2012 del 28 de diciembre de 2012, el cual excluía a las Empresas Andasol de la aplicación del RD661/2007, particularmente del derecho a recibir la tarifa FIT, y creó un impuesto sobre el valor de la energía eléctrica producida (TVPEE)–.

Las demandantes argumentaron que estos cambios tuvieron efectos muy perjudiciales para las Empresas Andasol, y por ende, para sus inversiones. Según el informe de expertos presentado por las demandantes, los pagos de la prima esperados conforme al RD661/2007 superaban considerablemente a los pagos especiales estipulados por el nuevo régimen. Además, según las demandantes, su libertad de flujo de efectivo y flujo de efectivo de capital también se redujo considerablemente.

Antin inició el arbitraje solicitando que se declare que España violó el estándar de TJE bajo el Artículo 10(1) del TCE y la plena restitución a las demandantes por el restablecimiento de la situación que existía antes de las presuntas violaciones del TCE por España, junto con una compensación por todas las pérdidas sufridas antes de la restitución como resultado de las presuntas violaciones de tratado por España.

Tribunal acepta jurisdicción sobre las controversias

España objetó la jurisdicción personal del tribunal (ratione personae) basándose en que, dado que las demandantes son nacionales de los estados miembros de la UE y que el demandado también es estado miembro de la UE, las demandantes no son inversores “de otra Parte Contratante” conforme al Artículo 26(1) del TCE. España consideró que el contexto del TCE debe promover la exclusión de controversias entre inversionistas y Estados intra-UE basadas en el TCE. El tribunal, sin embargo, remarcó que esta objeción ya había sido presentada por España como demandado en Charanne, Isolux y Eiser y fue rechazada en todos los casos.

España también alegó que el tribunal carecía de jurisdicción relativa al objeto de la demanda (ratione materiae) ya que las demandantes no poseían o controlaban, directa o indirectamente, los activos identificados por las empresas como su inversión, y por lo tanto, no tenían inversiones protegidas bajo el Artículo 1(6) del TCE. El tribunal consideró que los términos del Artículo 1(6) del TCE implican que la inversión deben ser de propiedad o controlada por el inversor, directa o indirectamente, pero que en ninguna parte del texto o el contexto del TCE existía un requisito de que solo el propietario o beneficiario real y final puede presentar demandas a arbitraje, tal como argumentó España. Por ende, el tribunal también rechazó esta objeción.

La tercera objeción fue que el tribunal carecía de jurisdicción (ratione materiae) para tratar una demanda relacionada con el impuesto sobre el valor de la producción de electricidad, promulgado por la Ley 15/2012 (TVPEE), dado que España no consintió arbitrar las controversias relativas a presuntas violaciones del Artículo 10(1) del TCE surgidas de medidas impositivas, por medio de la exclusión contenida en el Artículo 21 del TCE. El tribunal concluyó que el TVPEE fue diseñado para servir un interés público general, no con el fin de destruir las inversiones de Antin. En consecuencia, admitió la objeción jurisdiccional de España para decidir sobre el TVPEE.

Trato justo y equitativo bajo el Artículo 10(1) del TCE

Antin alegó que invirtió en España confiando en el régimen del RD661/2007, una medida diseñada para atraer la inversión extranjera. Específicamente, las demandantes argumentaron que esperaban legítimamente que, dado que sus plantas cumplían con todos los requisitos de registro, estarían sujetas al régimen FIT durante toda su vida operativa, ya que se basaban en una oferta de España bajo un decreto real.

En particular, Antin alegó que España frustró esta expectativa legítima, entre otras: retirando la FIT para la producción eléctrica que utiliza gas natural, incorporando el TVPEE como un recorte disfrazado o injustificado de la tarifa FIT, eliminando el régimen económico bajo el RD661/2007 por completo e introduciendo un régimen considerablemente menos favorable sin FIT.

El tribunal concluyó que la obligación de TJE bajo el Artículo 10(1) del TCE comprende una obligación de brindar estabilidad fundamental en las principales características del régimen jurídico en el cual se basaron los inversores para realizar sus inversiones a largo plazo. Sin embargo, coincidió con España en que esto no implicaba que un inversor podría tener una expectativa legítima de que el marco jurídico no podría evolucionar o que un Estado parte del TCE no podría ejercer sus poderes regulatorios para adaptar el régimen a las circunstancias cambiantes a favor del interés público. En cambio, según el tribunal, implicaba que las expectativas legítimas del inversor pueden verse frustradas si el Estado receptor elimina las principales características del marco regulatorio en el cual se basó el inversor para realizar una inversión a largo plazo.

En conclusión, el tribunal sostuvo que el déficit tarifario que enfrentaba España no justificaba la eliminación de las principales características del régimen de RD661/2007 y su reemplazo por un régimen totalmente nuevo, que no se basara en criterios identificables. Esto, según el tribunal, constituía una violación de las expectativas legítimas del inversor y del estándar de TJE.

Decisión y costos

El tribunal decidió que España violó el estándar de TJE bajo el Artículo 10(1) del TCE. España prefirió el método basado en los activos y se opuso al de flujo de caja descontado (FCD) propuesto por Antin, que, según España era especulativo. El tribunal no coincidió con esto, considerando que la presunta imprevisibilidad del método de FCD estaba fundamentalmente ligado a la imprevisibilidad del régimen jurídico español, y decidió aplicar el método de FCD. España tuvo que pagar a Antin EUR 112 millones en compensación por la violación del TJE, con un interés del 2,07 por ciento pre y post laudo, compuesto mensualmente.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Eduardo Zuleta Jaramillo (presidente, designado por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI, nacional colombiano), Francisco Orrego Vicuña (designado por las demandantes, ciudadano chileno) y J. Christopher Thomas (designado por el demandado, nacional canadiense). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9875.pdf.

Trishna Menon es Asociada de Clarus Law Associates, Nueva Delhi, India.