Se otorgan EUR 53,3 millones a un fondo de Luxemburgo por violación de TJE a raíz de recorte de programa de incentivos para energías renovables por España

Novenergia II – Energy & Environment (SCA) (Gran Ducado de Luxemburgo), SICAR vs. El Reino de España, Caso de la CCE No. 063/2015

En un procedimiento iniciado por Novenergia, un fondo de inversiones de Luxemburgo, un tribunal del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (CCE) dictaminó que a causa de las reformas introducidas al sector de electricidad, España incumplió su obligación de otorgar trato justo y equitativo (TJE) bajo el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE). En particular, el tribunal afirmó que las acciones de España “recaían fuera del rango aceptable de conducta legislativa y regulatoria y transforma[ron] y altera[ron] el ambiente jurídico y comercial bajo el cual la inversión fue decidida y realizada” (párrafo 695). El laudo fue emitido el 15 de febrero de 2018.

Antecedentes y demandas

Después del régimen especial adoptado por España para apoyar las energías renovables bajo la Ley 54/1997 y el Real Decreto RD 661/2007, el demandante invirtió en ocho plantas fotovoltaicas (FV) en España el 13 de septiembre de 2007. El régimen especial garantizado a todas las plantas FV registradas en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica (RAIPRE), comprendía una tarifa regulada (Feed-In-Tariff , FIT) a los productores de energías renovables durante la vida de las plantas FV.

Sin embargo, debido a la crisis económica y al establecimiento de una tarifa eléctrica regulada menor que la del programa FITs, este programa de apoyo se convirtió en un gran peso financiero y fue reemplazado por un régimen menos favorable en 2013. Novenergia inició un arbitraje reclamando compensación por la violación de las obligaciones del TCE asumidas por España, particularmente la obligación de otorgar TJE bajo el Artículo 10(1) del TCE.

Tribunal desestima objeción intra-UE

España alegó que el tribunal carecía de jurisdicción para atender controversias intra-UE. Primero, subrayó que el Artículo 26 del TCE sobre arbitraje cubre las controversias entre “una Parte Contratante” y “un Inversor de otra Parte Contratante”, y argumentó que dado a que tanto España como la Unión Europea son partes del TCE, la condición prevista en dicho artículo no se encuentra satisfecha. Segundo, basándose en el caso Flaiminio Costa vs. ENEL, España alegó que, ya que la controversia involucra relaciones intra-UE, el derecho de la UE debería prevalecer y desplazar cualquier otra legislación, incluyendo el TCE. Sin embargo, el tribunal no estuvo de acuerdo y señaló que su jurisdicción deriva únicamente del TCE y no del derecho de la UE.

Aplicabilidad de la exención impositiva

Además, España argumentó que el tribunal carecía de jurisdicción para administrar la demanda relacionada con el impuesto establecido en la Ley 15/2012 dado que España no había consentido específicamente a someter el asunto a arbitraje. Asimismo, afirmó que el impuesto fue concebido en buena fe y que cubría la exención de medidas impositivas bajo el Artículo 21(1) del TCE de sus obligaciones bajo el Artículo 10(1) del mismo tratado. El tribunal concordó con el hecho de que la Ley 15/2012 era una medida impositiva y rechazó los argumentos del demandante de que la medida no era bona fide. Consecuentemente, denegó su jurisdicción para atender las demandas surgidas de dicho impuesto.

Violación del estándar de TJE bajo el Artículo 10(1) del TCE

Novenergia alegó que España revocó retroactivamente el régimen especial, truncando sus expectativas legítimas creadas mediante las garantías e incentivos de España. También reclamó que el TCE contenía una obligación reforzada de crear y mantener condiciones estables y transparentes en virtud de la primera oración del Artículo 10(1), lo cual fue infringido por España. El tribunal coincidió con España, no obstante, en que la obligación de estabilidad y transparencia era simplemente una ilustración de la obligación de respetar las expectativas legítimas de los inversores a través del estándar de TJE, en lugar de ser una obligación separada. Por consiguiente, el tribunal no evaluó esta obligación de manera separada, sino como parte del estándar de TJE.

En cuanto a la violación del TJE en sí misma, el tribunal decidió que la conducta de España había dado lugar a una expectativa legítima y razonable de que no podría haber ningún cambio radical o esencial en el régimen especial establecido en el RD 661/2007. Sin embargo, sostuvo que los cambios promulgados por España en 2013 y 2014 abolieron el programa fijo FIT a largo plazo y lo hicieron retroactivamente. Concluyó que las leyes promulgadas posteriormente por España constituían una violación de su obligación de otorgar TJE al inversor bajo el Artículo 10(1) del TCE, facultándolo a recibir compensación.

Revocación del régimen especial no constituye expropiación

Novenergia argumentó que la completa eliminación del régimen especial y el gravamen de un impuesto a los productores de energías renovables también constituyó la expropiación de su inversión, en violación del Artículo 13(1) del TCE sobre expropiación.

Sin embargo, el tribunal sostuvo que la demanda de expropiación no estaba bien fundada. Explicó que los activos de Novenergia que podrían haber sido expropiados eran sus propiedades industriales y las acciones de las empresas involucradas en la inversión que eran de su propiedad o se encontraban bajo su control directa o indirectamente. Consideró que, aunque el valor de estos activos disminuyó como resultado de las medidas estatales, los bienes como tales no fueron expropiados ni afectados por medidas que tuvieran un efecto equivalente a una expropiación, y que Novenergia se mantuvo ileso como el dueño de sus plantas y el tenedor directo o indirecto de las acciones de las empresas y capital pertinentes. El tribunal concluyó que, pese a estar en violación del estándar de TJE, las medidas de España no afectaron los derechos de propiedad de Novenergia.

Daños y costos

El tribunal ordenó a España el pago de EUR 53,3 millones por daños debido a la violación del Artículo 10(1) del TCE y un monto adicional de EUR 2,6 millones por los gastos de arbitraje incurridos por el demandante, más intereses compuestos.

Acontecimientos post-laudo: se emite decisión del caso Achmea, se solicita aclaración pero es desestimada, se mantiene ejecución

El 6 de marzo de 2018, el Tribunal de Justicia Europeo (TJE) emitió un fallo en el caso La República Eslovaca vs. Achmea BV, afirmando que las cláusulas de arbitraje entre inversionista y Estado de los TBIs intra-UE no son compatibles con el derecho de la UE. Sin embargo, el fallo no es claro en cuanto a si aplica a las demandas intra-UE entabladas en virtud del TCE.

El 13 de marzo de 2018, España solicitó que se rectifique, aclare y complemente el laudo final, incluyendo la aplicabilidad y pertinencia del derecho de la UE y su relación con las disposiciones del TCE. Sin embargo, el tribunal concluyó que no tenía la facultad para realizar una nueva evaluación del caso de España sobre los méritos y desestimó la solicitud el 9 de abril de 2018.

El 16 de mayo de 2018, el inversor presentó una petición al Tribunal de Distrito de Columbia, Estados Unidos, para que confirme la orden y el fallo, reconociendo y ejecutando el laudo. Sin embargo, el mismo día, a solicitud de España, el Tribunal Segunda Instancia de Svea, Suecia, sostuvo la ejecución del laudo basado en la decisión del caso Achmea.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Johan Sidklev (Presidente designado por la CCE), Antonio Crivellaro (designado por el demandante) y Bernardo Sepúlveda Amor (nominado por el demandado). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9715.pdf.

Gladwin Issac es graduado de la Universidad Nacional de Derecho de Gujarat, India.