Tribunal de CIADI determina que inversor debe pagar CAD 9 millones al gobierno de Canadá tras fracasar su demanda bajo el TLCAN

Mercer International Inc. vs. El Gobierno de Canadá, Caso del CIADI No. ARB(AF)/12/3

Un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), constituido en virtud del Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), ha llegado a la etapa de dictado del laudo. En una controversia iniciada por la empresa estadounidense, Mercer International Inc. (Mercer), el tribunal se pronunció a favor de Canadá. Como parte ganadora, Canadá fue otorgado la suma total de CAD 9 millones por costas legales. El laudo fue dictado en marzo de 2018 y publicado en mayo del mismo año después de la redacción de información comercial.

Antecedentes y demandas

Mercer es una empresa establecida bajo las leyes del estado de Washington, Estados Unidos. A través de sus filiales canadienses, posee y opera una fábrica de pasta de papel en Castlegar, en la provincia canadiense de British Columbia (la Fábrica Celgar).

La Fábrica Celgar procesa viruta de madera de aserraderos locales para convertirla en pasta de papel. Esta actividad utiliza grandes cantidades de electricidad, que compraba a la tarifa vigente a FortisBC, la compañía eléctrica local. Además de fabricar pasta de papel, la Fábrica Celgar también produce un producto derivado que podría ser transformado en electricidad a partir de biomasa.

Hasta el 2009, Mercer vendía la electricidad de biomasa a una tarifa mucho mayor que la tarifa a la que compraba electricidad. De esta manera, con las ganancias de la electricidad vendida subsidiaba parte de las operaciones para fabricar pasta de papel. Después de un supuesto cambio de políticas a nivel provincial, se estableció una nueva base de referencia para el generador de la Fábrica Celgar. Esto fue registrado en un contrato de compraventa de energía electica (CCE) celebrado en 2009 entre la Fábrica Celgar y British Columbia Hydro and Power Authority (BC Hydro).

Como resultado de la nueva base de referencia del generador, la Fábrica Celgar tuvo que utilizar toda la electricidad autogenerada, antes de comprarla a FortisBC a una tarifa industrial más barata.

Según Mercer, el resultado fue que Canadá no le otorgó un trato no discriminatorio y el nivel mínimo de trato conforme a lo dispuesto en el TLCAN. Mercer inició un arbitraje contra Canadá en enero de 2012, reclamando CDN 232 millones en daños más intereses.

Demandas de CCE disputadas bajo el límite de tiempo del TLCAN, pero únicamente se desestiman aquellas relacionadas con un “estándar relativo”

La primera objeción de Canadá a la jurisdicción del tribunal giró en torno a una demora por parte de Mercer para presentar la solicitud de arbitraje. En particular, Canadá objetó la jurisdicción sobre demandas surgidas del CCE.

El tribunal observó que los Artículos 1116(2) y 1117(2) del TLCAN disponen que el inversionista “no podrá presentar una demanda si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en la cual el inversionista [o empresa] tuvo conocimiento por primera vez o debió haber tenido conocimiento de la presunta violación, así como de las pérdidas o daños sufridos”.

Entonces, la cuestión era determinar la fecha exacta en que el inversor y sus filiales tuvieron, o debieron haber tenido conocimiento por primera vez de la presunta violación, y de las pérdidas o daños incurridos.

Citando la decisión adoptada en el caso Grand River vs. Estados Unidos en virtud del TLCAN, Canadá argumentó que el límite de tiempo comenzó a correr cuando el inversor “ejerciendo un cuidado y diligencia razonables […] habría tenido conocimiento” (párrafo 6.10). Para el inversor, no obstante, el límite de tiempo comenzó a correr recién cuando su demanda era “propicia”, es decir, cuando la medida impugnada realmente entró en vigor (párrafo 6.13). El tribunal se basó en la fecha en que el CCE entró en vigencia contractual —enero de 2009— y concluyó que Mercer conocía las implicancias de la nueva base de referencia del generador para esa fecha.

Sin embargo, el tribunal concluyó que la prescripción comenzó a regir en enero de 2009 únicamente en referencia a algunas de las demandas de Mercer. En este punto, hizo una distinción entre las demandas de Mercer, relativas a que los términos del CCE eran arbitrarios, injustos o inequitativos, estableciendo estándares que no eran relativos sino que podían ser evaluados por el demandante inmediatamente sin la necesidad de un comparador, de las demandas “en torno a lo que se describe ampliamente como ‘trato discriminatorio’, entabladas bajo los Artículos 1102, 1103 y 1105 del TLCAN. Estas son invocadas por el Demandante como estándares relativos” (párrafo 6.18).

El tribunal sostuvo que las demandas del primer tipo estaban prescriptas, pero que las demandas del segundo tipo dependían de un conocimiento real o constructivo sobre, al menos, otra fábrica de papel de BC en circunstancias similares que haya recibido un trato más favorable. Finalmente, en base a los hechos, el tribunal no desestimó estas demandas por estar prescriptas.

Más demandas prescriptas bajo la excepción de adquisición del TLCAN

La segunda objeción jurisdiccional fue que las demandas por trato discriminatorio (en presunta violación de los Artículos 1102 y 1103 del TLCAN) se relacionaban con las adquisiciones y que, por lo tanto, estaban excluidas. El Artículo 1108(7)(a) del TLCAN dispone que tales artículos “no se aplican a las adquisiciones realizadas por una Parte o por una empresa del estado”.

El tribunal aceptó que debía aplicar el sentido común a la palabra “adquisición” y que BC Hydro había adquirido electricidad de la Fábrica Celgar a través del CCE. Para el tribunal, no se infiere automáticamente que una disposición específica del CCE —es decir, la disposición sobre la base de referencia del generador— estuviera excluida de la aplicación de los Artículos 1102 y 1103 del TLCAN. Sin embargo, tras un análisis más profundo, concluyó que la disposición sobre la base de referencia del generador comprendía la “función de la adquisición” (párrafo 6.47) del CCE y, por lo tanto, estaba excluida de la jurisdicción del tribunal.

Fracasa demanda pendiente por discriminación

Como resultado de sus conclusiones sobre la jurisdicción, el tribunal tuvo que considerar únicamente algunas de las demandas originales de Mercer sobre trato discriminatorio en virtud de los Artículos 1102 y 1103.

Sobre el estándar jurídico para determinar la discriminación, el tribunal aclaró que la expresión “en circunstancias similares” de los Artículos 1102 y 1103 del TLCAN se refiere al trato otorgado al inversor en referencia con otros inversores. El tribunal aceptó considerar dos fábricas de pasta de papel de energía autogenerada en British Columbia —Skookumchuck y Port Mellon— como comparadores ostensibles. La primera es de propiedad nacional y la segunda extranjera.

En base a los hechos, el tribunal concluyó que la Fábrica Celgar no fue discriminada.

Discriminación no cubierta por el Artículo 1105

Mercer también presentó demandas por trato discriminatorio, a diferencia de la discriminación en sí, en virtud del artículo 1105 (nivel mínimo de trato). La mayoría del tribunal, sin embargo, se mostró escéptico y concluyó que el nivel mínimo de trato bajo el derecho consuetudinario internacional no sumaba nada a la solicitud de indemnización de la demandante.

El árbitro Orrego Vicuña indicó en una opinión disidente que la prohibición de trato discriminatorio debía ser considerada como parte del Artículo 1105. Se basó en conclusiones de otros tribunales de inversión, en lugar de citar opinio juris y práctica estatal para respaldar su postura.

Se otorgan CAD 9 millones a Canadá por costas legales

Las partes expresaron críticas mutuas por conducta maliciosa durante el arbitraje, pero el tribunal caracterizó los acontecimientos en cuestión como incidentes inocentes y demoras surgidos en parte por la controversia, que era complicada y difícil. Ninguna parte de la decisión del tribunal sobre costos contenía un elemento punitivo. En cambio, el factor primordial para asignar los costos legales fue el éxito de las partes en el arbitraje. El tribunal determinó que Canadá, como la parte ganadora, en principio debería recuperar sus costos legales de Mercer. Pese a que Canadá reclamó CAD 9.154.166,56 como gastos legales, el tribunal consideró razonable un laudo de CAD 9 millones.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por V. V. Veeder (presidente designado por las partes, nacional británico), Francisco Orrego Vicuña (nominado por la demandante, nacional chileno) y Zachary Douglas (designado por el demandado, ciudadano australiano). El laudo final del 6 de marzo de 2018 está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9651_0.pdf

Matthew Levine es abogado canadiense y colabora en el Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible.