Declaración Interpretativa Conjunta de India sobre TBIs: Un Intento por Quitar los Fantasmas del Pasado

India posee tratados bilaterales de inversión (TBIs) o acuerdos para la promoción de las inversiones bilaterales (BIPAs, por sus siglas en inglés) vigentes con 72 países[1]. La duración inicial de los acuerdos firmados con 25 países aún no ha expirado[2]. Recientemente, el Gobierno de India (Gobierno) ha iniciado negociaciones con estos países proponiendo una Declaración Interpretativa Conjunta (Declaración)[3]que incluye aclaraciones similares al texto del nuevo Modelo de TBI de India[4]. A continuación destacamos nueve de las aclaraciones contenidas en la Declaración.

1. Definición de “inversor”

De acuerdo con la Declaración (párrafo 2), la definición de “inversor” incluye únicamente a las personas jurídicas constituidas de conformidad con la legislación del Estado receptor y que tengan su sede en el Estado receptor. También agrega a esta definición un requisito de que la persona jurídica se encuentre involucrada en “operaciones sustanciales de negocios”, excluyendo expresamente acuerdos para evitar obligaciones impositivas y la tenencia pasiva de activos tales como acciones, títulos y tierras (párrafo 2.1(a)). En un intento de promover la importancia de “vínculos directos, reales y transparentes” con las economías de los Estados contratantes, en la Declaración se afirma que el término “inversor” no debe incluir entidades nacionales y aquellas que inviertan a través de una entidad de un Estado no contratante (párrafo 2.2).

2. Definición de “inversión”

En el párrafo 4.1 se aclara que “inversión” no incluye actividades  previas al establecimiento. También ofrece una prueba para determinar lo que constituye una “inversión”, basándose en la prueba Salini (párrafo 4.3)[5].Aprendiendo del laudo desfavorable en el caso White Industries v. India[6], el párrafo 4.3 excluye las órdenes o sentencias solicitadas o registradas mediante una acción judicial, administrativa o arbitral del alcance de “inversión”.

Finalmente, en respuesta a la gran cantidad de demandas que India está enfrentando por parte de grandes corporaciones, tales como Vodafone y Cairn Energy, en relación con sus exigencias impositivas retrospectivas, en el párrafo 5.1 se aclara que las medidas impositivas no se encuentran protegidas por los TBIs.

3. Trato Justo y Equitativo (FET, por sus siglas en inglés)

En la Declaración se aclara que la obligación del país con respecto al estándar FET se extiende únicamente al nivel mínimo de trato bajo el derecho consuetudinario internacional (párrafo 6.1). La intención del gobierno es restringir la amplitud de la interpretación del estándar FET[7].

También dispone, bajo el párrafo 6.2, que la violación de otra disposición del TBI, o de otro acuerdo internacional distinto, no constituye una violación del FET, reafirmando, así, que el FET es un estándar autónomo que debe distinguirse de otras normas. En el caso Philip Morris v. Australia, Philip Morris argumentó que la presunta violación de las obligaciones de Australia bajo algunos acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC) también constituye una violación del TBI entre Australia y Hong Kong a través de su cláusula paraguas. Con esta aclaración en la Declaración, el Gobierno pretende resguardarse de este tipo de argumentos[8].

Bajo el párrafo 6.3, las medidas tomadas para la protección y mejora de las siguientes áreas tampoco deben constituir una violación del FET: (a) recursos naturales y medio ambiente; (b) salud humana, animal o vegetal; (c) capital humano, condiciones de trabajo y derechos humanos; (d) condiciones económicas y la integridad del sistema financiero; y (e) la implementación de medidas de políticas fiscales, incluyendo las medidas impositivas.

La Declaración también aclara que el FET no torna ejecutables las representaciones y promesas contractuales contenidas en los TBIs. Su significancia jurídica ha de ser determinada bajo la legislación aplicable especificada en el contrato de inversión o conforme al derecho del Estado receptor (párrafo 6.5(a)).

4. Obligación de “Medios Eficaces”

En el caso White Industries, aunque el TBI entre India y Australia no dispone una obligación de brindar a White Industries “medios eficaces para hacer valer las demandas y hacer cumplir los derechos”[9], el tribunal se basó en la cláusula de Nación Más Favorecida (NMF) para utilizar la disposición de “medios eficaces” del TBI entre India y Kuwait y responsabilizar a India por la demora judicial.

Para evitar situaciones similares en el futuro, la Declaración aclara que la obligación de brindar “medios eficaces” es meramente una obligación de no denegar “acceso a procedimientos jurídicos o administrativos de conformidad con el procedimiento establecido por la ley” y no crea obligaciones sustantivas adicionales (párrafo 7.1). También establece expresamente que las demoras normales en los procedimientos judiciales o administrativos no violan el requisito de “medios eficaces”. Además, la violación de esta disposición únicamente debe ser determinada si el inversor ha agotado todos los recursos internos (párrafo 7.2).

5. Cláusulas Paraguas (en inglés, Umbrella Clauses)

La Declaración aclara que las obligaciones contractuales específicas bajo solamente un TBI incluyen obligaciones específicas acordadas en un contrato por escrito y no involucran “actos de autoridades gubernamentales, administrativas o judiciales exclusivamente en su capacidad regulatoria o por decreto u orden de consentimiento administrativo o judicial” (párrafo 8.1). También establece que toda interpretación de tales obligaciones contractuales debe realizarse de acuerdo con la ley aplicable en el contrato (párrafo 8.2). Sin embargo, para determinar una violación de la cláusula paraguas, el inversor debería seguir el mecanismo de solución de controversias establecido en el contrato. Solamente podría recurrirse al mecanismo del TBI si ningún procedimiento se encontrara prescripto en el contrato a tales efectos (párrafo 8.3). Creemos que esto puede restringir el alcance de la cláusula paraguas, ya que refuerza la distinción entre el arbitraje comercial y el arbitraje de inversión, la cual no se encuentra clara en las cláusulas paraguas.

6. Trato Nacional (TN) y de Nación Más Favorecida (NMF)

El tribunal de White Industries sostuvo que la disposición de NMF podría ser utilizada para tomar disposiciones sustantivas—no disposiciones de solución de controversias—de tratados de terceras partes. La Declaración afirma que la NMF no permite escoger a conveniencia disposiciones de otros tratados (párrafo 9.2(a)). También reitera la opinión del tribunal de que la NMF no se aplica al mecanismo de solución de controversias contenido en los TBIs o a “otros asuntos procesales o jurisdiccionales bajo ninguna circunstancia” (párrafo 9.2(b)).

La Declaración también aclara que el ejercicio legítimo de las facultades discrecionales de procesamiento, incluyendo la discreción de ejecutar una ley o regulación, no debe constituir una violación de la cláusula de NMF o TN, siempre y cuando la ley subyacente no sea incongruente con el TBI (párrafo 9.4)[10].

Según la Declaración, la prueba de “circunstancias similares” llevada a cabo en el análisis de NMF o TN debe ser “una investigación específica con respecto a los hechos altamente dependiente del contexto”. A tal fin, la Declaración ofrece una guía sobre los factores pertinentes a ser considerados, tales como los efectos reales o posibles de las inversiones en la comunidad local, y el objetivo de las políticas o medidas involucradas (párrafo 9.3(b)).

7. Expropiación

La Declaración afirma que determinar si una medida constituye una expropiación directa o indirecta requiere una investigación caso por caso basada en los hechos. También señala que los tribunales deben considerar factores tales como la destrucción total o parcial y permanente del valor de la inversión y la denegación de los derechos de manejo y control de la inversión al momento de determinar si ocurrió una expropiación (párrafo 10.2). Además, aclara que la interferencia en el manejo o control, cuando se hace de buena fe y en cumplimiento con la legislación del Estado receptor, tales como las leyes financieras y de insolvencia, no constituiría una expropiación (párrafo 10.2(b)). Reflejando las aclaraciones añadidas recientemente al ámbito de aplicación del FET, la Declaración señala que las medidas tomadas para alcanzar ciertos objetivos de políticas públicas no constituyen una expropiación (párrafo 10.3).

8. Intereses Esenciales de Seguridad

Para limitar el alcance de la revisión de los tribunales cuando se invoca una defensa de “intereses esenciales de seguridad”, la Declaración establece que, en tales casos, no debe permitirse que ningún tribunal pueda “revisar los méritos de una decisión como tal, aun cuando el procedimiento arbitral involucre la evaluación de una demanda por daños y/o compensación, o una adjudicación de cualquier otro tema referido al tribunal” (párrafo 11.1).

9. Solución de Controversias

Para establecer la existencia de una controversia, un inversor debe demostrar que ha sufrido daños reales y de manera no especulativa como un resultado directo y previsible de la violación y que sus demandas estén listas para su adjudicación bajo el TBI (párrafo 12.1). En cuanto al párrafo 12.1(c), una demanda estará “lista” solo si (a) se encuentra basada en una conducta gubernamental, (b) la conducta gubernamental es definitiva y legalmente vinculante, y (c) la conducta gubernamental infringe un daño definitivo y concreto capaz de ser considerado una violación.

Conclusión

La Declaración pretende alcanzar un equilibrio justo entre la protección de los inversores extranjeros y las inversiones frente a cierta clase de comportamientos gubernamentales y conservar la flexibilidad de los Estados para adoptar las medidas necesarias en pos del interés público. En particular, las aclaraciones sobre el FET y la protección de la expropiación demuestran el compromiso de India para garantizar que sus derechos a regular no se encuentren obstaculizados. La Declaración también pretende moldear los TBIs como una herramienta para promover la ética en las prácticas de negocios. Plantea puntos importantes a ser abordados para reformar el régimen de inversión extranjera de India, y para alentar a otros países en desarrollo a emprender reformas similares.

Autor

Sarthak Malhotra está cursando el último año de la carrera de Derecho en la Universidad Nacional de Gujarat, India. Traducido al español por María Candela Conforti.

Notas

[1] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). (2016). International investment agreements navigator (IIA navigator). Extraído de http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/96#iiaInnerMenu.

[2] Estos países son Baréin, Bangladesh, Bosnia y Herzegovina, Brunei, China, Colombia, Finlandia, Islandia, Jordania, Kuwait, Laos, Latvia, Libia, Lituania, Macedonia, México, Mozambique, Myanmar, Arabia Saudita, Senegal, Serbia, Sudán, Siria, Trinidad y Tobago y Turquía.

[3] Declaración Interpretativa Consolidada de India. (8 de febrero de 2016). Extraído de http://indiainbusiness.nic.in/newdesign/upload/Consolidated_Interpretive-Statement.pdf.

[4] Gobierno de India. (2015). Model text for the Indian bilateral investment treaty. Extraído de http://indiainbusiness.nic.in/newdesign/upload/Model_BIT.pdf.

[5] Para un debate detallado, véase Grabowski, A. (2014). The definition of investment under the ICSID Convention: A defense of Salini. Chicago Journal of International Law, 15(1), 287–309. Extraído de http://chicagounbound.uchicago.edu/cjil/vol15/iss1/13.

[6] White Industries v. India, Laudo Final, 30 de noviembre de 2011. Extraído de http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0906.pdf.

[7] Creemos que el verdadero efecto no es necesariamente este, dado que, de acuerdo con la interpretación de varios tribunales arbitrales, el estándar mínimo de protección bajo el derecho consuetudinario internacional ha evolucionado debido al impacto de los TBIs en la protección de la propiedad extranjera. Véase, por ejemplo, Chemtura v. Canada, Laudo Final, 2 de octubre, 2010, párrafo 121. Extraído de http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0149_0.pdf; Mondev v. United States, Caso del CIADI No. ARB(AF)/99/2, Laudo, 11 de octubre, 2002, párrafos 116–117. Extraído de http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita1076.pdf.

[8] Véase S.D. Myers v. Canada, Primer Laudo Parcial, 13 de noviembre, 2000. Extraído de http://www.italaw.com/documents/SDMeyers-1stPartialAward.pdf.

[9] White Industries, nota 6 supra, párrafos 11.4.19–20.

[10] En Apotex v. United States, el tribunal sostuvo que el hecho de que la Administración Federal de Drogas(FDA) de los Estados Unidos impusiera una “Alerta de Importación” sobre ciertos medicamentos fabricados por Apotex pero no a otros fabricantes de medicamentos con problemas comparables constituía una discriminación de facto. Sin embargo, el tribunal finalmente concluyó que la discriminación respondió a un fin legítimo y, por lo tanto, se encontraba justificada bajo el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Apotex v. United States of America, Caso del CIADI No. ARB(AF)/12/1, Laudo, 25 de agosto de 2014. Extraído de http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3324.pdf.