El único arbitraje de tratado de inversión conocido contra Guinea Ecuatorial no es admitido por razones jurisdiccionales

Grupo Francisco Hernando Contreras, S.L. vs. la República de Guinea Ecuatorial, Caso del CIADI No. ARB(AF)/12/2

La mayoría de un tribunal del Mecanismo Complementario (MC) del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) rechazó el caso presentado por la empresa constructora española, Grupo Francisco Hernando Contreras, S.L. (Grupo Contreras), contra Guinea Ecuatorial, en un laudo con fecha del 4 de diciembre de 2015. Según la mayoría, la demandante no era un inversor protegido por el tratado bilateral de inversión (TBI), dado que no realizó una inversión de acuerdo con la legislación del Estado receptor.

Antecedentes fácticos y demandas

A lo largo de 2008, una empresa del Grupo Contreras firmó varios documentos con Guinea Ecuatorial. Los mismos incluían una carta de intenciones, por la que se formalizaba una propuesta para poder construir un polígono Industrial Inteligente y una ciudad autosuficiente de 15.000 viviendas en el territorio de Guinea Ecuatorial, y un acuerdo de constitución de una sociedad mixta para la construcción de fábricas en la zona de influencia de Malabo y Bata. El Grupo Contreras, consecuentemente constituyó dos empresas en Guinea Ecuatorial: Nueva Edificación 2000, S.A. (Nueva Edificación), de su total propiedad, e Industrias y Construcciones Guinea Ecuatorial, S.A. (INCOGESA), de propiedad del Grupo Contreras y de Guinea Ecuatorial en partes iguales.

Entre 2008 y 2011, se tomaron varios pasos para avanzar en los proyectos de construcción. En particular, el Grupo Contreras presentó un documento de entrega de proyectos, un plan de inversiones y un estudio de rentabilidad para ser revisado por el gobierno, y adquirió maquinarias en España. A su vez, el gobierno autorizó el establecimiento de Nueva Edificación por resolución, contrató una empresa para que evaluase los proyectos presentados y otorgó a Nueva Edificación una adjudicación directa para la construcción de la ciudad administrativa de Oyala.

No obstante, a principios de 2012 el Grupo Contreras reclamó que Guinea Ecuatorial no cumplió con los pagos pendientes y que impuso obstáculos injustificados al proyecto, en violación del TBI entre España y Guinea Ecuatorial de 2003. En consecuencia, en marzo de 2012 inició un arbitraje en virtud del TBI y del Reglamento de Arbitraje del MC del CIADI, ya que Guinea Ecuatorial no es parte del Convenio del CIADI. La demandada presentó una serie de objeciones a la jurisdicción del tribunal.

Derecho aplicable para el tratamiento de las objeciones a la jurisdicción

Recordando que el Reglamento MC del CIADI no define el derecho aplicable y que el Convenio del CIADI no rige los casos presentados bajo este Reglamento, el tribunal se remitió al TBI para determinar el derecho aplicable.

El Artículo 11(3) del TBI establece que el arbitraje debe regirse por las disposiciones del TBI, el derecho interno del Estado receptor y las normativas y principios aplicables del derecho internacional. Por lo tanto, el tribunal procedió a analizar cada una de las objeciones a la jurisdicción en base al TBI, aplicando el derecho interno de Guinea Ecuatorial cuando las disposiciones del TBI así lo determinaran.

Tribunal rechaza sucintamente tres objeciones jurisdiccionales

Guinea Ecuatorial inicialmente alegó que el TBI no se encontraba en vigor cuando surgió la controversia. Considerando que ambos Estados depositaron sus instrumentos de ratificación en 2009, que el TBI establecía su aplicación provisional desde la fecha de su firma en 2003, y que la demandada había retirado su objeción en la audiencia, el tribunal determinó que el TBI estaba en vigencia y se aplicaba a la diferencia en cuestión.

La demandada también alegó que no dio su consentimiento al arbitraje bajo el Artículo 25 del Convenio del CIADI. Recordando que este Convenio no se aplica a los arbitrajes iniciados en virtud del Reglamento MC, y señalando que la firma del TBI expresaba el consentimiento de Guinea Ecuatorial al arbitraje, el tribunal rechazó esta objeción.

Guinea Ecuatorial también denegó que hubiera una “diferencia de carácter jurídico” según el significado del Artículo 25(1) del Convenio del CIADI. El tribunal reiteró que el Convenio era inaplicable, y sostuvo que, a los efectos de expedirse sobre su jurisdicción, debía asumir que se trataba de una disputa de naturaleza jurídica, en razón de que el inversor había reclamado una indemnización por la violación de los estándares de protección contenidos en el TBI.

Para calificar como “inversor”, la demandante debe haber realizado una inversión cubierta

La demandada argumentó que el Grupo Contreras no realizó una “inversión” en Guinea Ecuatorial según el significado del TBI y que, por lo tanto, no calificaba como un “inversor”.

Considerando que el Grupo Contreras era una sociedad constituida y con sede en España, el tribunal concluyó que calificaba como una “sociedad” de nacionalidad española que efectivamente poseía y controlaba una sociedad establecida en Guinea Ecuatorial, según el significado del TBI. Además, el tribunal concluyó que, para ser calificada como “inversor”, la demandante también tenía que haber realizado una inversión en el territorio de la otra parte de conformidad con el derecho del Estado receptor.

¿El Grupo Contreras realizó inversiones de conformidad con el derecho de Guinea Ecuatorial?

El Artículo 1(2) del TBI define las “inversiones” mediante una lista ilustrativa de activos conforme a las disposiciones legales del Estado receptor. Para determinar si existió una inversión, la mayoría del tribunal se refirió a los criterios del test Salini (aporte por el inversor, duración, riesgo). Asimismo, remarcó que ambas partes acordaron que la existencia de una inversión dependía de “una contribución o aporte de la Demandante que surgiría de una relación contractual” (párrafo 141), pero discordaron en cuanto a la conformidad de ésta con el derecho interno del Estado receptor.

Subrayando que la base contractual de las demandas constituía un requisito esencial para fundamentar la existencia de una inversión cubierta, el tribunal se dispuso a analizar, conforme al derecho de Guinea Ecuatorial, la alegada relación contractual para la realización de obras en Malabo y Bata, y la alegada existencia de una adjudicación por contratación directa para la realización de obras en Oyala.

Basándose en el texto del Acuerdo de Constitución relativo a las obras de construcción en Malabo y Bata, el Tribunal consideró que la existencia de derechos y obligaciones estaba condicionada a: (a) la celebración del contrato de obra entre INCOGESA y el gobierno de Guinea Ecuatorial; y (b) la efectiva constitución de Nueva Edificación e INCOGESA.

Según el tribunal no hay evidencia de que el Grupo Contreras haya cumplido con el procedimiento administrativo establecido en la Ley de Contratos de Guinea Ecuatorial para la celebración de un contrato de obra con el Estado. Asimismo, concluyó que el “silencio administrativo” no produce efectos vinculantes que sustituyan el cumplimiento con los procedimientos legales.

A pesar de que Nueva Edificación fue debidamente registrada, el tribunal remarcó que el capital social de la empresa fue reducido significativamente por debajo del mínimo fijado por la ley, lo cual predeterminaba su disolución. También subrayó que Nueva Edificación no comenzó sus actividades dentro de los límites de tiempo establecidos por la ley. Con respecto a INCOGESA, el tribunal señaló que, pese a que la sociedad fue constituida formalmente y que el capital social fue presuntamente aportado en su totalidad, no hay pruebas de que dicho capital haya sido depositado en una cuenta bancaria, tal como lo requiere la legislación de Guinea Ecuatorial.

Concluyendo que ninguna de las sociedades fue constituida en concordancia con la ley de Guinea Ecuatorial, el tribunal determinó que no poseían la personería jurídica necesaria para operar como vehículos de inversión de la demandante. Según el análisis de la mayoría, “las argumentaciones y actitudes de la Demandante ponen en evidencia su falta de conocimiento adecuado del derecho interno aplicable a su alegada inversión. Para el Tribunal, esa falencia de la demandante manifiesta un accionar negligente” (párrafo 227).

En cuanto a las obras en Oyala, la mayoría remarcó que la resolución del gobierno por medio de la cual se realizó la adjudicación por contratación directa no excluía la necesidad de celebrar un contrato, que debía formalizarse dentro de los 30 días de su adjudicación, tal como lo exigía la Ley de Contratos. Dado que no hay evidencia que probase que el Grupo Contreras pretendiera celebrar un contrato como tal o que Guinea Ecuatorial se rehusara a hacerlo, el Grupo Contreras desistió de su intención de invertir en el país, según la opinión de la mayoría del tribunal.

Inadmisión y costos

La mayoría estimó innecesario examinar los criterios Salini de duración y de riesgo. El tribunal desestimó el caso por no comprobarse la existencia de una inversión ni de un inversor protegido, ordenando que cada parte asumiera sus propios gastos y dividieran los costos del arbitraje en partes iguales.

Disidente rechaza criterios Salini, noción formalista de contrato y remarca la falta de conocimiento de la demandante

Sin embargo, el árbitro Orrego Vicuña habría admitido la competencia del tribunal en este caso. En su opinión disidente, señaló que los criterios Salini no se encontraban presentes en el TBI, y que se han tornado obsoletos en los tratados de inversión y la jurisprudencia. Incluso reconociendo la inexistencia de un contrato escrito, discrepó con la interpretación formalista de la mayoría. Según su opinión, se contaban con elementos suficientes para probar la existencia de un contrato, que consistía en un acuerdo expresado por una oferta y la posterior aceptación.

También se opuso a los comentarios de la mayoría con respecto a la negligencia del inversor: “si el inversor está contratando con el Estado, es este último quien tiene la obligación de exigir que se adopten todos los pasos requeridos por su legislación” (disidente, párrafo 14).

Notas: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Bernardo Sepúlveda Amor (Presidente designado por el Presidente del Consejo Administrativo, ciudadano mexicano), Francisco Orrego Vicuña (nominado por la demandante, nacional chileno) y Raúl E. Vinuesa (designado por la demandada, ciudadano español y argentino). El laudo, incluyendo la opinión disidente de Francisco Orrego Vicuña, se encuentran disponibles únicamente en español en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7106.pdf.

Martin Dietrich Brauch es consejero de Derecho Internacional y asociado con sede en Latinoamérica del Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD.