Tribunal del CIADI ordena a Zimbabue la restitución de granjas expropiadas
Bernhard von Pezold y otros vs. Zimbabue, Caso del CIADI No ARB/10/15
En un laudo de 318 páginas emitido el 28 de julio de 2015, aunque publicado en febrero de 2016, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ordenó a Zimbabue la restitución de las granjas que confiscó sin compensación en 2005. El tribunal concluyó que esta confiscación, junto con el hecho de que el gobierno alentó clandestinamente la ocupación ilegal de las mismas propiedades, constituía una violación de las cláusulas de expropiación, trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) y otras disposiciones de los tratados bilaterales de inversión (TBI) firmados por Zimbabue con Suiza y Alemania. La restitución no es un remedio frecuentemente utilizado en el arbitraje internacional de inversiones, pero el tribunal declaró que en este caso resultaba apropiado y viable.
Junto con la restitución de los títulos de las granjas, el tribunal del CIADI instó a Zimbabue a que pague US$65 millones a los demandantes, Bernhard von Pezold y su familia, en compensación por el valor perdido. Esta fue la segunda vez que un tribunal arbitral concluye que Zimbabue violó las disposiciones de expropiación y FET presentes en TBIs. En un caso de expropiación paralelo (Border Timbers Limited, Timber Products International (Private) Limited y Hangani Developments Co (Private) Limited vs. Zimbabue (Caso del CIADI No ARB/10/25)), el mismo tribunal falló en favor de Border Timbers, una empresa cuya accionista mayoritaria era la familia Pezold, pero el laudo aún no ha sido publicado.
Antecedentes
Cuando el Presidente de Zimbabue, Robert Mugabe, entró al poder por primera vez en 1980, se propuso corregir la situación reinante, momento en el cual un pequeño número de agricultores comerciales blancos tenían la propiedad de la mayoría de las tierras agrícolas. Su programa de reforma agraria comenzó con compradores y vendedores voluntarios, pero debido a la impaciencia por la demora en la transferencia y la debilitada popularidad de Mugabe, el gobierno recurrió a la expropiación con compensación y, en 2005, a la expropiación sin compensación. A principios del 2000, ocupantes negros comenzaron a invadir y ocupar las granjas cuyos propietarios eran en su mayoría blancos.
Bernhard von Pezold y su familia, que tenían doble nacionalidad suiza y alemana, compraron 78.275 hectáreas de tierras agrícolas en Zimbabue, comenzando en 1988, en virtud de los TBIs entre Suiza y Zimbabue y Alemania y Zimbabue. Sus bienes fueron fuertemente invadidos, con ocupantes en el 22 por ciento de las tierras agrícolas. En 2005, cuando la Constitución fue modificada, el Estado de Zimbabue adquirió los títulos de la mayoría de las tierras de los demandantes, revocó su derecho a disputar la adquisición y penalizó la continua ocupación de las tierras. Los demandantes siguieron ocupando las tierras, pero alegaron que fueron reducidas a “meras licencias a voluntad del Demandado” (párrafo 159).
La nueva Constitución, que fue promulgada en 2013, establecía la plena compensación por las tierras tomadas de pueblos “indígenas de Zimbabue”, que según declaró un testigo de Zimbabue, se refería exclusivamente a los negros de Zimbabue. La constitución también reafirmó el derecho de los inversores extranjeros a plena compensación bajo los TBIs.
Panel dictamina que las acciones de Zimbabue constituyen expropiación ilegal
Zimbabue esencialmente reconoció que la expropiación tuvo lugar, pero declaró que los actos eran legales y servían a un fin público. Las tierras fueron expropiadas, alegó, porque los pueblos indígenas quedaron en desventaja debido a la lentitud de la reforma agraria. Los demandantes pueden no haber recibido una compensación monetaria, pero su uso continuo, sustancialmente irrestricto de las tierras constituía una compensación oportuna, adecuada y efectiva. Además, si el gobierno hubiera usado la fuerza policial en las incursiones, habría actuado contra su pueblo, corriendo el riesgo de una masacre.
El tribunal rechazó estos argumentos, dictando que la expropiación era ilegal y discriminatoria, y que carecía de debido proceso. La transferencia de los títulos fue suficiente para determinar la expropiación y para concluir que no se pagó compensación y que, por ende, era ilegal. El continuo uso de las tierras no podía ser considerado como una compensación porque “todo ingreso que podría haber sido recaudado después [de que el gobierno confiscase los títulos] no equivaldría a una compensación oportuna, adecuada y efectiva sin demora” (párrafo 497).
Sin compensación, la expropiación ya era ilegal y, por lo tanto, constituía una violación del TBI, según explicó el tribunal. También abordó varios otros argumentos presentados por el demandante para justificar la expropiación ilegal, concluyendo que carecía de debido proceso porque la enmienda por la cual se transfirieron los títulos prohibía a los demandantes disputar la transferencia judicialmente. La acción también fue declarada racialmente discriminatoria porque la amplia mayoría de los agricultores expropiados eran blancos, y los pocos propietarios negros afectados fueron compensados por la confiscación de las tierras. Finalmente el tribunal declaró que los actos expropiatorios no respondían a un fin público porque las tierras nunca fueron redistribuidas, y en su mayoría siguieron en manos de los demandantes.
Acciones también violaron el FET y no se justifican por necesidad
El tribunal también concluyó que hubo una violación del FET. Zimbabue, en múltiples ocasiones, aseguró a los demandantes que sus inversiones no serían sometidas a expropiación. De acuerdo con el tribunal, estas declaraciones justificaban las expectativas legítimas de los demandantes, que fueron violadas cuando sus tierras fueron expropiadas.
Zimbabue presentó una defensa de necesidad bajo el derecho consuetudinario internacional para justificar sus acciones, alegando que la situación en el país en ese momento tornó sus acciones inevitables. El “March of History” fue un movimiento espontáneo entre los pueblos indígenas de Zimbabue que dio como resultado las incursiones en las tierras, y se habrían intensificado si el gobierno no hubiera modificado la Constitución para confiscar las tierras. El gobierno también reclamó que no tenía poder para frenar las incursiones. Además, Zimbabue se refirió a su crisis económica, que comenzó en 2006, como otra evidencia de su estado de emergencia.
El tribunal nuevamente rechazó el argumento de Zimbabue, declarando inverosímiles sus alegatos. Los ocupantes constituían solamente una minoría de la población de Zimbabue, tal como lo demostró el hecho de que el intento del gobierno en el 2000 de enmendar la Constitución para permitir la expropiación sin compensación fuera rechazado por referéndum. Por lo tanto, de acuerdo con el tribunal, el gobierno no podría clasificar la situación como un “interés general de Estado”, y de hecho, nunca promulgó ninguna ley de emergencia para tratar la crisis. Además, concluyó que, al discriminar en base a líneas raciales, estas acciones violaban un interés esencial de la comunidad internacional en general, lo cual impide a Zimbabue justificarse en base a su propio interés fundamental.
Asimismo, el tribunal concluyó que el gobierno no solo podría haberse esforzado más para impedir las invasiones, sino que también las alentó activamente y las ayudó para promover su debilitada popularidad. El verdadero motivo de expropiar las tierras era el de mantenerse en el poder, no el de responder a una crisis nacional o remediar las históricas políticas agrarias anti indígenas, sostuvo el tribunal.
Tribunal evalúa remedios poco convencionales
Además de las cláusulas de expropiación y FET, el tribunal dictaminó que Zimbabue también violó las disposiciones de no deterioro, protección plena y seguridad y libre transferencia de pagos contenidas en los TBIs. Para remediar estas violaciones, el tribunal tomó una medida poco convencional de ordenar a Zimbabue la restitución de las tierras, re-emitiendo los títulos de las propiedades que confiscó en 2005. Esta restitución no se utiliza con frecuencia en las controversias internacionales de inversión debido a que a veces resulta materialmente imposible, porque el daño en la propiedad es irreparable, o porque los demandantes meramente prefieren una compensación, dada su simplicidad y facilidad de aplicación, especuló el tribunal.
Para garantizar esta reparación única, el tribunal explicó, la restitución no debe ser ni materialmente imposible ni desproporcionada con respecto al beneficio derivado; las meras dificultades prácticas o jurídicas no se elevan a un nivel de imposibilidad material. Zimbabue alegó que la restitución crearía un caos, pero el tribunal consideró que los demandantes ya estaban ocupando gran parte de las tierras, que el daño en la propiedad no era irreparable y que reinstaurar los títulos representaba un simple acto administrativo. Además, devolver los títulos otorgaría a los demandantes la capacidad de iniciar acciones legales contra los ocupantes ante los tribunales locales, y todo caos resultante de los desalojos sería un asunto dentro del ámbito de la policía local. Consecuentemente, el tribunal afirmó que la restitución no era materialmente imposible, y dado que sólo se aplicaba a los demandantes (en lugar de afectar a todos aquellos cuyas tierras fueran expropiadas), el peso tampoco era desproporcionado con respecto al beneficio.
Asimismo, el tribunal explicó que, si la restitución no resultase suficiente para restaurar el status quo ante, también otorgaría otras formas de reparación. Sosteniendo que se requería una mayor compensación, ordenó el pago de US$64 millones por daños monetarios para subsanar la diferencia entre las propiedades “tal como eran” y su condición “de no haber sido por” la expropiación.
El tribunal tomó otra medida poco frecuente al otorgar US$1 millón más por daño moral. Basándose en los testimonios de los demandantes, que en su mayoría no fueron disputados, el tribunal afirmó que los ocupantes habían secuestrado, amenazado y atacado físicamente a los demandantes y a sus empleados. Sostuvo que, aunque Zimbabue no era directamente responsable por estos ataques, la falla de la policía para evitarlos a lo largo de varios años constituía un incumplimiento de la obligación del Estado de brindar protección plena bajo derecho.
Si Zimbabue devuelve los títulos, quedará debiendo US$65 millones, pero si no lo hace, la suma se elevaría a US$196 millones. En noviembre de 2015, Zimbabue procedió a solicitar la anulación del laudo.
Jacob Greenberg es Becario Internacional en Ginebra proveniente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan y pasante en el Programa de Inversiones para el Desarrollo Sostenible del IISD.