Tribunal de la CNUDMI declara denegación de justicia por parte de tribunales indonesios, pero deniega daños al demandante debido a manos sucias
Hesham T. M. Al Warraq v. Republic of Indonesia, CNUDMI
En un laudo dictado el 15 de diciembre de 2014, un tribunal de la CNUDMI declaró que hubo denegación de justicia en un proceso penal en ausencia, llevado a cabo por Indonesia contra el demandante Hesham T. M. Al Warraq, un ciudadano Saudi.
Pese a encontrar que Indonesia infringió sus obligaciones de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) conforme al acuerdo de inversión de la Organización de la Conferencia Islámica (OIC Agreement), la mayoría del tribunal determinó que la demanda de expropiación presentada por Warraq era inadmisible dado que violó su obligación de respetar las leyes de Indonesia en virtud del Acuerdo OIC. El tribunal desestimó las contrademandas presentadas por Indonesia en base a los méritos y concluyó que las partes debían asumir sus propios gastos legales y compartir los costos del arbitraje.
Antecedentes
En 2004, Warraq se convirtió en el único accionista de First Gulf Asia Holdings Limited (“FGAH”), una empresa de las Bahamas, que había adquirido las acciones de tres bancos de Indonesia que eventualmente se fusionaron para convertirse en Bank Century. Al momento del arbitraje, FGAH poseía aproximadamente US$14 millones en acciones de Bank Century.
En octubre de 2008, Bank Century estaba experimentando inconvenientes en su liquidez. Warraq, como accionista mayoritario, y otros accionistas firmaron una carta de compromiso con Bank Indonesia, el Banco Central de Indonesia, para ejecutar estrategias de rescate. En noviembre de 2008, Bank Century solicitó apoyo de liquidez a corto plazo a Bank Indonesia, que aprobó una operación de rescate de Bank Century y lo sometió a una “supervisión especial” y, posteriormente, a la administración de la Agencia de Seguros de Depósitos de Indonesia.
Se dio inicio a varias investigaciones para atender los reclamos públicos que rodean la ilegalidad de la operación de rescate. Bank Indonesia denunció a Warraq ante la Policía Nacional por irregularidades bancarias. A esto le siguió una investigación penal de Warraq y otros en relación al colapso de Bank Century. En diciembre de 2008, se emitió una orden judicial para el arresto de Warraq y en marzo de 2010 fue acusado de fraude bancario, administración fraudulenta y transferencia ilegal de fondos bancarios. Warraq no viajó a Indonesia para el proceso judicial, temiendo no ser sometido a un juicio justo. Su juicio fue conducido en su ausencia, y el 16 de diciembre de 2010 fue condenado por varios delitos; y como resultado, se le confiscaron alrededor de US$230.000 de sus bienes. Warraq inició el proceso de arbitraje el 1° de agosto de 2011.
Warraq califica como “inversor” conforme al Acuerdo OIC
Warraq alegó que calificaba como inversor en virtud de ser dueño de FGAH y por su ciudadanía saudita, mientras que Indonesia rebatió que el Acuerdo OIC sólo otorgaba protección a “inversiones directas”. Razonando que este Acuerdo no exige explícitamente que los inversionistas posean capital directamente, el tribunal acordó que Warraq calificaba como inversor “por ser accionista indirecto de Bank Century a través de FGAH” (párrafo 517).
Tribunal rechaza reclamo de que el rescate de 2008 constituye una expropiación
Posteriormente el tribunal evaluó el reclamo de que la operación de rescate de Bank Century por Bank Indonesia y su participación resultante en Bank Century constituía una expropiación de la inversión de Warraq. Favoreciendo a Indonesia, el tribunal sostuvo que Warraq tenía pleno conocimiento y consintió los términos del rescate y seguía teniendo el control sobre sus acciones antes dicha operación. Además concluyó que Indonesia tenía la discreción y autoridad para iniciar el rescate.
La supervisión de Bank Century por Bank Indonesia no fue negligente
Warraq alegó que la supervisión negligente de Bank Century por parte de Bank Indonesia constituyó una expropiación. Apoyado por la declaración de un experto de Indonesia, quien afirmó que la debilidad en la supervisión no alcanzó el nivel umbral de negligencia, el tribunal desestimó su reclamación, concluyendo que Bank Indonesia ejerció “la suficiente diligencia en sus funciones supervisoras” (párrafo 538).
Se desestiman reclamos de expectativas legítimas y protección y seguridad adecuadas
Warraq planteó un reclamo sobre expectativas legítimas en torno a la supervisión del Bank Century por parte de Bank Indonesia. El tribunal lo rechazó declarando que el deber de cuidado de Bank Indonesia correspondía en forma primaria respecto de los depositarios y no de los inversionistas de cartera tales como Warraq.
También rechazó el reclamo de que Indonesia violó su obligación de brindar “protección y seguridad adecuadas” durante el rescate y supervisión de Bank Century. Además, señaló que el país receptor tenía la obligación de brindar “una medida de protección no más que razonable, que se podría esperar de un gobierno bien administrado en circunstancias similares” (párrafo 625), y que Indonesia había cumplido con este estándar.
Finalmente, desestimó el reclamo de Warraq de que Indonesia no cumplió con su obligación de brindar protección y seguridad adecuadas cuando infringió los derechos de debido proceso del demandante durante el juicio, porque determinó que la protección solo se extendía a las “inversiones” y no a los “inversores”.
Tribunal rechaza argumento de que el Acuerdo OIC da derecho a los inversores a juicio justo
El Artículo 10 del Acuerdo OIC dispone “derechos básicos” para los inversionistas. El demandante alegó que estos abarcaban “derechos fundamentales” y “derechos humanos, civiles y políticos codificados en el derecho internacional” (párrafo 519), incluyendo el derecho a un juicio justo contenido en el Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR, por sus siglas en ingles).
El tribunal determinó que “derechos básicos” se refiere solo a “derechos básicos de propiedad” relacionados con la propiedad, uso, control y ejercicio de la inversión. Sin embargo, remarcó que reevaluaría el argumento al momento de examinar el reclamo sobre trato justo y equitativo.
Se importa disposición FET a través de cláusula de NMF
Pese a que el Acuerdo OIC no contiene ninguna disposición sobre trato justo y equitativo (FET), Warraq pretendió importar la obligación FET contenida en el tratado bilateral de inversión (TBI) entre el Reino Unido e Indonesia por medio de la cláusula de Nación Más Favorecida (NMF) del Acuerdo OIC. Indonesia objetó que la disposición de NMF sólo podía aplicarse dentro del contexto de la misma actividad económica y que ambos tratados regían diferentes actividades. El tribunal importó la cláusula FET, razonando que el objeto y propósito del Acuerdo OIC, tal como se subraya en el preámbulo, era la promoción y protección de las inversiones, que confería una amplia gama de derechos a los inversores.
FET y el ICCPR
El tribunal enfatizó que los Estados no tenían obligación bajo el derecho internacional de brindar un “sistema perfecto de justicia sino un sistema jurídico donde ser eviten y corrijan errores graves” (párrafo 620). Subrayó que había una vara alta para determinar la denegación de justicia y declaró que este hecho constituía una violación del FET. Según el tribunal, el ICCPR era un vehículo pertinente para medir el cumplimiento de los tribunales de Indonesia de los estándares internacionales de debido proceso para determinar si ocurrió una denegación de justicia. Para esto, sin explicar los elementos de la norma FET en sí misma, el tribunal se basó específicamente en el ICCPR, que interpretó que contenía obligaciones legales vinculantes para Indonesia como Estado parte. También determinó que, más allá de las disposiciones explícitas, el ICCPR impone un principio vinculante general de “buena fe” sobre los Estados.
El tribunal afirmó que “toda persona acusada de un delito penal posee el derecho primario, inalienable de hallarse presente en el proceso y a defenderse” según el ICCPR (párrafo 564), pero declaró que un proceso in absentia no constituía una violación automática del ICCPR. Asimismo, concluyó que Warraq no había sido debidamente notificado de la acusación penal o de su condena, no fue llamado a declarar, y no se le permitió designar a un defensor durante el juicio y el proceso de apelación. Por lo tanto, Indonesia no cumplió con las salvaguardias procesales básicas establecidas en el ICCPR, lo cual constituyó una denegación de justicia, violando también la norma FET.
Luego el tribunal desestimó los reclamos de Warraq de que el presunto pedido de coimas por parte de funcionarios de Indonesia constituía una violación del FET, citando tanto la falta de pruebas como de conexión entre la conducta alegada y la privación de la inversión de Warraq.
Violación del Acuerdo OIC por demandante torna inadmisible reclamo por daños
El Artículo 9 del Acuerdo OIC contiene la obligación explícita de que los inversionistas observen determinadas normas de conducta y que se abstengan de llevar a cabo una actividad ilícita.
El tribunal concluyó que Warraq intervino en seis tipos de fraude bancario e incumplió la obligación asumida en virtud del Artículo 9 de no actuar de manera “perjudicial para el interés público”, al no tener pleno conocimiento de sus obligaciones, bajo el derecho de Indonesia, en su carácter de único miembro de la Junta de Comisionados de Bank Century.
Invocando la doctrina de “manos limpias”, la mayoría del tribunal sostuvo que, debido a que Warraq violó el derecho de Indonesia, él mismo se privó de las protecciones conferidas en virtud del Acuerdo OIC, y por lo tanto, su reclamo por daños fue declarado inadmisible. Un árbitro objetó que la doctrina de “manos limpias” tornara el reclamo de Warraq inadmisible, y que su legalidad no guardaba relación con la adquisición de su inversión. Señaló que Warraq debería tener derecho a reclamar daños por los gastos jurídicos incurridos en relación con su errónea condena.
Tribunal confirmó su jurisdicción sobre contrademandas, pero desestimó todas en base a los méritos
Basándose en la autorización específica contenida en el Acuerdo OIC, el tribunal confirmó su jurisdicción sobre las contrademandas de Indonesia en cuanto al presunto fraude bancario de Warraq. Pese a que las contrademandas guardaban estrecha relación tanto con la inversión como con los reclamos que involucraban el rescate, el proceso no pasó la etapa de consideración de los méritos porque Indonesia no pudo determinar la responsabilidad personal de Warraq más allá de todos los individuos y entidades pertinentes que no eran partes del arbitraje.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Bernardo M. Cremades (Presidente nominado por acuerdo de los co-árbitros), Michael Hwang (designado por el demandante) y Fali S. Nariman (nominado por la demandada). El laudo final se encuentra disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4164.pdf.
Marquita Davis es Geneva International Fellow de la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan y contribuidora del Programa de Inversión para el Desarrollo Sustentable del IISD.