Tribunal del CIADI no admite jurisdicción ratione voluntatis sobre demandas presentadas contra Irak bajo Acuerdo de Inversiones de la OIC
Itisaluna Irak LLC y otros vs. República de Irak, Caso del CIADI No. ARB/17/10
El 3 de abril del 2020, un tribunal del CIADI rechazó su jurisdicción sobre una demanda entablada en virtud del Acuerdo de Promoción, Protección y Garantía de las Inversiones entre los Estados Miembros de la Organización de la Conferencia Islámica (OIC, por sus siglas en inglés). La mayoría del tribunal concluyó que los inversores no cumplieron con el requisito de conciliación previa a la presentación de la demanda, y que el consentimiento de Irak al arbitraje en el CIADI bajo la cláusula de NMF del Acuerdo de la OIC no pudo establecerse.
Antecedentes y demandas
Munir Sukhtian Investment LLC (MSI), una empresa constituida en Jordania, celebró un Acuerdo de Licencia Nacional con la Comisión nacional de Comunicaciones y Medios de Comunicación de Irak en junio de 2016. MSI pagó USD 20 millones para adquirir la Licencia e invirtió cientos de millones para implementar los términos del Acuerdo de Licencia.
MSI fue otorgada derechos bajo dicho Acuerdo para instalar, construir, operar, manejar y proporcionar una red pública de telecomunicaciones en el país. MSI también estaba facultada para establecer y operar servicios de puertas de enlace internacionales necesarios para el tráfico de telecomunicaciones. Según MSI, la Secretaría General del Consejo de Ministros nunca permitió que MSI condujera su propia puerta de enlace internacional tal como lo dispone el Acuerdo de Licencia, pese a reiteradas peticiones a varios órganos del Estado iraquí.
En marzo de 2017, MSI, Itisaluna Irak LLC (constituida en Jordania) y VTEL Holdings Ltd. y VTEL Middle East and Africa Limited (ambas establecidas bajo las leyes de Dubai), (colectivamente, “los inversores”), presentaron un arbitraje ante el CIADI. Los inversores reclamaron violaciones del Acuerdo de Inversiones de la OIC y del TBI entre Japón e Irak. Específicamente, los inversores alegaron la violación del Artículo 3 del TBI entre Japón e Irak (obligaciones de trato nacional) y los Artículos 2, 4, 10 y 14 del Acuerdo de Inversiones de la OIC (seguridad y promoción de las inversiones, expropiación y TJE).
En abril de 2017, el caso fue registrado en el CIADI. En octubre de ese año, Irak planteó una objeción ratione voluntatis y ratione temporis a la jurisdicción del tribunal, argumentando que no había fundamento para determinar que Irak, de hecho, brindó consentimiento al arbitraje en el CIADI.
El 27 de octubre de 2017, las partes acordaron que las objeciones de Irak a la jurisdicción ratione voluntatis y cualquier otra objeción preliminar debían ser consideradas en otra fase preliminar. El 29 de junio de 2018, el tribunal anunció que el procedimiento sería bifurcado.
Interpretación y aplicación del Acuerdo de la OIC
Uno de los primeros asuntos abordados por el tribunal fue la falta de precedentes presentados por las partes que brindaran alguna orientación con respecto a la interpretación y aplicación del Acuerdo de la OIC o su interacción con los tratados bilaterales de inversión a través de la invocación de la cláusula de NMF; según las palabras del tribunal, “el caso [no] cabía en el molde de la jurisprudencia general de los tratados de inversión” (párrafo 65).
Naturaleza y carácter multilateral del Acuerdo de la OIC deben ser respetados
El tribunal subrayó que contrariamente a lo argumentado por los inversores, los términos del Acuerdo de la OIC no podrían interpretarse de manera que se “amplíe la jurisdicción” bajo su disposición de solución de controversias, haciendo referencia a un TBI entre una parte contratante (Irak) y una parte no-contratante (Japón). Además explicó que interpretar la aplicación del Acuerdo de la OIC, el cual es un tratado multilateral, debe hacerse con suma cautela para respetar el significado simple y llano del tratado a la luz de la práctica de todas las partes contratantes y no solamente de la práctica de tratados bilaterales de una parte del Acuerdo.
Por lo tanto, el tribunal concluyó que en el presente caso, la interpretación del Acuerdo de la OIC debía revestir el mismo significado para todas las partes contratantes. Consecuentemente, “su significado no puede ser determinado por la práctica de tratados ajena al caso solamente de una Parte Contratante [es decir, Irak]” (párrafo 153).
El tribunal declaró que a los fines de interpretar la aplicación de un acuerdo multilateral, la práctica de tratados bilaterales de una parte, es decir, de Irak, no puede ser utilizada como fundamento. El tribunal explicó que “el Acuerdo de la OIC, interpretado en el presente caso, debe contener el mismo significado para todas sus Partes Contratantes, y por ende, su significado no puede determinarse por la práctica de tratados ajena al caso solamente de una Parte Contratante” (párrafo 153).
La relación entre el Artículo 16 y el Artículo 17 del Acuerdo de la OIC: la OIC contempla el arbitraje internacionalizado entre inversionistas y Estados
La postura de las partes sobre si Irak había consentido al arbitraje de inversión internacional dependía de las interpretaciones de los Artículos 16 y 17 del Acuerdo de la OIC, los cuales hacen referencia al arbitraje interno y a la solución diplomática de controversias, respectivamente. Las demandantes argumentaron que los artículos 16 y 17 del Acuerdo de la OIC deben ser interpretados juntos, porque al ser interpretado de esta manera, el Artículo 16 confirma que el Acuerdo de la OIC contempla la ISDS, la cual cubre el arbitraje internacional. Irak, por el contrario, argumentó que los Artículos 16 y 17 abordan dos asuntos diferentes. Sin embargo, el tribunal concluyó que a los fines de su aplicación y considerando las reglas generales de interpretación de tratados, el Artículo 16 no puede estar desconectado del Artículo 17 ni “ser interpretado aisladamente” (párrafo 160). El tribunal agregó que, el “Artículo 16 contempla la [ISDS]” en referencia al objeto y propósito del tratado y el intento de las partes de proporcionar y desarrollar un clima favorable para las inversiones”. Asimismo, explicó que el lenguaje utilizado en el Artículo 16 del Acuerdo respalda el argumento de que “el Acuerdo de la OIC contemplaba la posibilidad del arbitraje internacionalizado entre inversionistas y Estados”.
La interpretación del Artículo 17 del Acuerdo de la OIC: Un mecanismo personalizado de solución de controversias fue previsto por las partes contratantes del Acuerdo de la OIC pero no fue establecido
El tribunal observó que el Artículo 17 claramente intenta incluir un mecanismo personalizado de solución de controversias surgidas bajo el Acuerdo, pero concluyó, coincidiendo con el tribunal Al-Warraq, que no hay fundamento para resolver que la Corte Islámica de Justicia Internacional, establecida por la Carta de la OIC, es el órgano adecuado conforme al Artículo 17. Agregó que “ningún órgano de solución de controversias del Acuerdo de la OIC actualmente es operativo y está disponible para resolver demandas entre inversionistas y Estados” (párrafo 171). Partiendo de esta conclusión, el tribunal se refirió al tema de si el intento de conciliación era una precondición para el acceso a arbitraje y si los inversores, de hecho, habían cumplido con este requisito.
Acuerdo de la OIC contiene consentimiento del inversor a la ISDS pero sujeto a una conciliación previa a la presentación de la demanda
Los inversores alegaron que la conciliación era opcional y no obligatoria. Al contrario, Irak argumentó que, conforme al Artículo 17(2), la conciliación previa a la presentación de la demanda era una precondición obligatoria. Después de revisar las traducciones certificadas del Artículo 17(2) de ambas partes, la mayoría del tribunal concluyó que en ambas interpretaciones “el uso del condicional “si… entonces” parecía apoyar la conclusión de que recurrir a la conciliación es una condición que precede al arbitraje” y no una opción (párrafo 177).
El tribunal entonces procedió a determinar si el Artículo 17 del Acuerdo de la OIC constituía un consentimiento a arbitraje en términos generales. A este respecto, concluyó que el hecho de que el Artículo 17 establezca el consentimiento a arbitraje en términos generales precisamente se debe a que este consentimiento no contiene el consentimiento al arbitraje en el CIADI.
La interpretación y aplicación del Artículo 8 del Acuerdo de la OIC: la cláusula de NMF puede operar, pero no en este caso en particular, debido a políticas públicas
Los inversores argumentaron que el consentimiento de Irak al arbitraje en el CIADI contenido en el Artículo 17(4)(a) del TBI entre Irak y Japón podría ser importado en virtud del Artículo 8 del Acuerdo de la OIC. La mayoría del tribunal rechazó este argumento, destacando que el Artículo 8(2) del Acuerdo de la OIC estipula limitaciones expresas sobre la aplicación de la cláusula de NMF. Por ejemplo, esta cláusula no se aplica al trato diferencial conferido a los inversores de una parte contratante del Acuerdo de la OIC por otra parte contratante. El tribunal además aclaró que los inversores podrían invocar el TBI entre Irak y Jordania. Aun así, los inversores en cambio eligieron colectivamente basarse en el TBI entre Irak y Japón, quedando afuera del marco del Artículo 8 y de la excepción contemplada en dicho Artículo del Acuerdo de la OIC. El tribunal, por ende, declaró que los inversores “estaban escogiendo elementos del TBI entre Irak y Japón” mientras pretendían basarse en la disposición de consentimiento a arbitraje en el CIADI, pero intentando evadir el límite de tiempo dispuesto en el Artículo 17(6) del TBI (párrafo 193).
El tribunal aclaró que estos argumentos, pese a no ser presentados por las partes, eran relevantes ya que “arrojaban luz sobre la intención, efecto y limitaciones de la cláusula de NMF, y su marco de políticas públicas, sobre la cual pretendían basarse los inversores” (párrafo 207). Asimismo, agregó que aceptar la invocación del TBI entre Irak y Japón por los inversores colocaría a las demandantes en una mejor posición que la de los inversores japoneses que invierten en Irak bajo este TBI.
Consecuentemente, el tribunal consideró que, dado este caso, debe encontrarse un equilibrio entre preservar los principios del derecho de tratados de inversión e impedir extralimitaciones y treaty shopping. Haciendo referencia al caso Maffezini vs España, remarcó que la aplicación de las cláusulas de NMF no debería ignorar consideraciones de políticas públicas, ya que las partes contratantes podrían haber previsto requisitos específicos como condiciones esenciales para aceptar el Acuerdo. Ejemplos de consideraciones particulares son: el agotamiento de recursos locales, bifurcación, un foro de arbitraje en particular o un sistema altamente institucionalizado. Este tipo de condiciones específicas parecen reflejar la voluntad de partes soberanas y, por lo tanto, deben ser respetadas. De esta manera, el tribunal agregó que el Acuerdo de la OIC, por ende, establece un marco claramente definido, incluyendo un foro de arbitraje con características personalizadas que intencionalmente omite el arbitraje en el CIADI. Haciéndose eco del caso Maffezini, el tribunal, concluyó que esta elección fue realizada, “en base a consideraciones de políticas públicas” (párrafo 218).
Costos
El tribunal ordenó a los inversores que reembolsaran a Irak las costas legales y gastos incurridos por la suma de USD 724.662,94, y las costas legales del arbitraje por la suma de USD 172.720,47.
El tribunal además dictaminó que no debe gravarse ningún interés sobre el pago de la suma total de USD 897.383,41. Esto aplicará por un plazo de tres meses desde la fecha del laudo. No obstante, el tribunal impuso una tasa de interés prorrateado del 1,00 por ciento anual sobre toda suma impaga después de los tres meses desde la fecha del laudo hasta la fecha de pago.
Opinión disidente de Wolfang Peter:
En una disidencia parcial, incluida como una sección del laudo final, Peter explicó que el tribunal poseía jurisdicción sobre este caso porque el Artículo 17 dispone la conciliación y el arbitraje como formas diferentes de solución de controversias, que pueden ser utilizados ya sea secuencialmente o alternativamente, y por lo tanto, la falta de conciliación antes de la demanda no impide el acceso a arbitraje. Citando al tribunal de Al-Warraq agregó que “que no exista un acuerdo de conciliación no obstaculiza el arbitraje entre inversionista y Estado” (párrafo 234).
También destacó que la limitación del Artículo 8 del Acuerdo de la OIC no aplica a los inversores porque se basaron en el TBI entre Irak y Japón, y Japón no es una parte contratante dicho Acuerdo. Asimismo observó que dar curso a la cláusula de NMF contenida en el Artículo 8 del Acuerdo de la OIC concuerda con una interpretación y aplicación activa y directa de esta cláusula. Peter concluyó que debe aceptarse el argumento de los inversores de que el consentimiento de Irak al CIADI está presente en el Artículo 17(4) del TBI y que puede ser importado al Acuerdo de la OIC en virtud de la cláusula de NMF porque, en última instancia, “la cláusula de NMF es invocada para sustituir un procedimiento defectuoso por uno eficaz y una autoridad nominadora disfuncional por una efectiva” (párrafo 242).
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Daniel Bethlehem (presidente designado por acuerdo de las partes, nacional británico), Wolfgang Peter (designado por las demandantes, nacional suizo), Brigitte Stern (designada por la demandada, nacional francesa). El laudo del 3 de abril del 2020 está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw11410.pdf
Maria Bisila Torao es abogada internacional establecida en Londres. Posee un LL.M. en arbitraje de tratados de inversión de la Universidad de Uppsala, un LL.M. en arbitraje comercial internacional de la Universidad de Estocolmo y un título de grado en derecho de la Universidad de Málaga.