Chipre elude demanda de expropiación en la CCE de inversores polacos sobre medidas de rescate financiero

Tomasz Częścik y Robert Aleksandrowicz vs. Chipre, Caso de la CCE No. V 2014/169

En un laudo del 11 de febrero de 2017, un tribunal de la CCE rechazó las demandas de expropiación presentadas contra Chipre por dos inversores polacos en relación con varias medidas tomadas por Chipre en 2013 para recapitalizar su industria bancaria. En particular, el tribunal no se mostró convencido, por la evidencia que se presentó ante el mismo, de que el “valor de la inversión de los demandantes se viera afectada de manera tan significativa que llegara a un nivel de expropiación” (párrafo 221).

Antecedentes y demandas

Los demandantes, Tomasz Częścik y Robert Aleksandrowicz, son nacionales polacos y los únicos accionistas de una sociedad limitada chipriota cuyo nombre no fue revelado. En marzo de 2013, el Banco Central de Chipre emitió un decreto para tomar algunas medidas legislativas y regulatorias a fin de reestructurar su sistema bancario (medidas de rescate interno), en particular los dos principales bancos de Chipre —el Banco de Chipre (BoC) y el Banco Laiki—. Teniendo en cuenta los riesgos de la ejecución de este decreto, el Ministerio de Finanzas chipriota declaró un feriado bancario el 19 y 20 de marzo de 2013.

Alrededor de dicha fecha, los demandantes instruyeron al BoC que realizara dos pagos por la compra de acciones en un nuevo emprendimiento polaco. Mientras el BoC ejecutó la primera transacción, bloqueó la segunda ya que cayó en el feriado bancario. Cuando dicho feriado terminó, Chipre había decidido rescatar al BoC, congelando y convirtiendo en acciones los depósitos superiores a EUR 100.000.

El 5 de diciembre de 2014, los demandantes iniciaron un arbitraje en la CCE bajo el TBI entre Polonia y Chipre (el TBI), reclamando que “los actos legislativos del Estado (Chipre) y las medidas restrictivas tomadas por los órganos estatales chipriotas y sus dependencias, los cuales limitaron y parcialmente bloquearon la transferencia del capital de la empresa depositado en el BoC constituían una expropiación del negocio de la empresa de los Demandantes” (párrafo 120).

Además de reclamar daños por el valor de los fondos perdidos (PLN 1,3 millones, aproximadamente USD 340.000), los demandantes pidieron más de PLN 16 millones (aproximadamente USD 4,1 millones) en compensación por las ganancias perdidas, alegando que la conducta de Chipre les impidió consolidar su posición en el emprendimiento polaco y, por ende, proteger a su inversión de ser tomada por partes externas hostiles.

Tribunal se abstiene de expandir jurisdicción más allá de demanda de expropiación

Chipre objetó la jurisdicción del tribunal por varias razones y solicitó la bifurcación del procedimiento para discutir su objeción en base a un alcance limitado de la cláusula de solución de controversias del BIT. Chipre alegó que el Artículo 9 del TBI únicamente dispone el arbitraje en caso de “controversias … que conciernen la expropiación de una inversión” y que los demandantes no podrían invocar la cláusula de NMF bajo el Artículo 7 del TBI para ampliar la jurisdicción del tribunal para que atienda demandas por la violación del estándar de TJE contenido en el Artículo 3 del TBI. El tribunal concedió a Chipre la bifurcación del procedimiento. En un laudo parcial del 4 de marzo de 2016, favoreció a Chipre, dictaminando que no poseía jurisdicción para atender la demanda de TJE de los inversores en base a la cláusula de NMF (párrafo 165).

Tribunal posee jurisdicción prima facie; demanda de expropiación declarada admisible

La segunda objeción jurisdiccional de Chipre se basó en la supuesta incompatibilidad entre las demandas de expropiación basadas en el tratado y el derecho de la UE. Primero, se remitió al Artículo 59 de la VCLT, para argumentar que, al acceder a la UE a través del Tratado de Lisboa el 1 de mayo de 2014, tanto Chipre como Polonia acordaron transferir determinadas competencias a la UE, es decir el efecto directo del derecho de la UE y la primacía del derecho de la UE. Por lo tanto, según Chipre, aquellos TBI celebrados entre Estados Miembros de la UE antes de su acceso a la UE, que cubren áreas regidas por el derecho de la UE, eran sustituidos por el derecho de la UE. Posteriormente, argumentó que la demanda de expropiación bajo el TBI entra en conflicto con el derecho de la UE sobre la regulación bancaria y las transferencias de capital (Artículos 63 y 65 del TFUE).

El tribunal rechazó las objeciones de Chipre afirmando que, dado que ni Chipre ni Polonia habían tomado medidas para cancelar el TBI, el mismo se encontraba en vigencia prima facie y que poseía jurisdicción prima facie sobre las demandas. Sin embargo, remarcó que “esta conclusión prima facie podría ser revertida” si se confirmara, por medio del fallo del TJUE en el caso República Eslovaca vs. Achmea BV, que los TBIs intra-UE son incompatibles con el derecho de la UE” (párrafo 170).

No hay expropiación por falta de “privación sustancial” de la inversión

Una cuestión preliminar a determinar para hacer lugar a la demanda de expropiación era si los fondos supuestamente expropiados en el BoC, que pertenecían a la filial chipriota, podrían calificar como una inversión bajo el TBI. Los demandantes se basaron en el alcance extensivo del Artículo 1(3) del TBI para argumentar que los fondos transferidos a la cuenta bancaria del BoC pueden ser caracterizados como una inversión protegida por el TBI. Alternativamente, alegaron que las acciones en la entidad chipriota eran su inversión, cuyo valor había sido afectado por la expropiación del fondo en el BoC.

En cuanto a la postura inicial de los demandantes, el tribunal concluyó que los fondos sometidos a las medidas de rescate interno no iban a ser invertidos “en Chipre” y, por lo tanto, no eran una inversión bajo el TBI, el cual se aplicaba a “inversiones realizadas en el territorio de Chipre”. Sin embargo, el tribunal aceptó que las acciones de los demandantes en la entidad chipriota constituirían una inversión de conformidad con nociones tanto subjetivas como objetivas de inversión.

Los demandantes alegaron que su inversión fue indirectamente expropiada por las acciones de Chipre, comenzando con la imposición de un feriado bancario extraordinario combinado con la emisión de los decretos que autorizaron las medidas de rescate interno.

Dada la ausencia de una definición de expropiación en el TBI, el tribunal revisó la jurisprudencia arbitral sobre expropiación, particularmente en los casos LG&E vs. Argentina y Azurix vs. Argentina, y concluyó que la prueba de expropiación se centraba en determinar si hubo una privación permanente y sustancial del valor de la inversión. El tribunal, sin embargo, destacó que los demandantes no intentaron probar que fueron privados totalmente de sus acciones ni demostraron que ocurriera una privación sustancial del valor de las acciones. Por el contrario, el tribunal encontró evidencia durante la audiencia que menoscababa los alegatos de los demandantes de que el valor de las acciones en la entidad chipriota se vio afectado sustancialmente por las medidas disputadas. Por lo tanto, concluyó que las medidas de rescate interno no constituían una expropiación de su inversión bajo el Artículo 4 del TBI.

Costos

El tribunal remarcó en primer lugar que, dado que los demandantes fracasaron en todas sus demandas, incluyendo las objeciones jurisdiccionales de Chipre, deberán asumir los costos del arbitraje, y reembolsar a Chipre la suma pagada a la CCE como anticipo de los costos. Al mismo tiempo, destacó la “enorme diferencia” entre las costas legales de Chipre y de los demandantes (las últimas por sólo EUR 170.000). Según el tribunal, los costos de Chipre han sido desproporcionados, notablemente considerando las sumas en cuestión y, por lo tanto, ordenó a los demandantes el reembolso del 70 por ciento de las costas legales de Chipre.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Yves Derains (presidente, designado por la Junta de la CCE, nacional francés). Sophie Nappert (designada por los demandantes, nacional canadiense) y Andrea Giardina (designada por la demandada, ciudadana italiana). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10243_0.pdf

Gladwin Issac es graduado de la Universidad Nacional de Derecho de Gujarat, India.