Tribunal del CIADI concluye que Italia cometió una expropiación ilícita en virtud del Art. 13(1) del TCE
Rockhopper Italia S.p.A., Rockhopper Mediterranean Ltd y Rockhopper Exploration Plc vs. La República de Italia, Caso del CIADI No. ARB/17/14
Resumen
Rockhopper Italia S.p.A., Rockhopper Mediterranean Ltd y Rockhopper Exploration Plc (las demandantes) entablaron una demanda contra Italia en virtud del Convenio del CIADI por el incumplimiento de varias disposiciones del Tratado sobre la Carta de Energía (TCE) en relación con la denegación de una concesión de producción para el yacimiento petrolífero Ombrina Mare situado frente a la costa de Abruzo, Italia.
El tribunal concluyó que Italia cometió una expropiación ilícita y otorgó a las demandantes la suma de EUR 184 millones por daños, aproximadamente EUR 6,7 millones en costes de desmantelamiento, más intereses. Para calcular el monto de los daños, el tribunal utilizó el método de flujo de caja descontado (FCD) del yacimiento Ombrina Mare presentado por las demandantes antes de la adquisición.
La controversia
Este caso concierne una controversia entablada contra Italia por las demandantes producto de la denegación de la solicitud de Rockhopper Italia de una concesión de producción para explotar el yacimiento petrolífero Ombrina Mare. La denegación de dicha solicitud fue producto de la promulgación de la Ley No. 208 del 28 de diciembre de 2015, que confirmó la prohibición de la explotación de “hidrocarburos líquidos y gaseosos fuera de la costa” en aguas situadas dentro de un límite de 12 millas de distancia de la costa italiana.
En respuesta, las demandantes presentaron una controversia ante el CIADI en virtud del TCE, exponiendo tres teorías de responsabilidad: perjuicio de la inversión por medidas irrazonables o discriminatorias, trato justo y equitativo (TJE) y expropiación ilícita. El tribunal abordó la cuestión de la expropiación y concluyó que la denegación de la concesión de producción por parte de Italia constituía una expropiación directa por la cual no se pagó compensación. Al analizar la demanda de expropiación, que el tribunal resolvió al considerarla una violación, concluyó que era innecesario abordar asimismo las demandas de perjuicio y de TJE.
Italia impugnó la jurisdicción del tribunal al argumentar que el Artículo 26 del TCE (Solución de Controversias entre un Inversor y una Parte Contratante) no se aplica a las controversias intra-UE y prohíbe a las demandantes solicitar reparación por segunda vez en torno a la misma controversia, ante este tribunal, respecto de un asunto ya dirimido por los tribunales nacionales. El tribunal rechazó ambos argumentos, concluyendo que la naturaleza del litigio interno no respondía al tipo de controversia que impediría al tribunal ejercer jurisdicción.
Antecedentes
Originalmente, Rockhopper fue otorgada un permiso de exploración para el yacimiento Ombrina Mare en 2005. Tras confirmarse la presencia de petróleo en 2008, el inversor solicitó una concesión de producción. Esta situación suscitó la oposición de la comunidad local, captando la atención del Gobierno nacional. Esto llevó a la promulgación de la Ley No. 128 en 2010, que prohibía todo proyecto nuevo de perforación fuera de la costa, cuestionando la viabilidad del proyecto. En 2012, se hizo una excepción a la ley de 2010 para los proyectos de perforación que estuvieran pendientes antes de la entrada en vigor de la Ley No. 128, lo que habría permitido el otorgamiento de la concesión de producción (uno de los propósitos declarados de la ley era evitar litigios contingentes derivados de los titulares de permisos tales como Rockhopper). Esta exención suscitó otra ronda de participación cívica y tensiones políticas entre las autoridades centrales y las regionales, culminando en la propuesta de un referéndum por parte de10 Consejos Regionales de Italia que incluía la derogación de la exención. Con el fin de evitar este referéndum, se promulgó la Ley No. 208 en 2015 que retiraba la excepción y Ombrina Mare se vio alcanzado por la prohibición. Esto llevó directamente a la denegación de la solicitud de Rockhopper.
No hay que subestimar el papel que desempeñaron estas protestas en las decisiones del Gobierno. Existe un historial de oposición a la explotación petrolera en esta área, donde muchos de los activistas de Ombrina Mare se inspiraron de la exitosa campaña 1971–76 contra el proyecto de refinería petrolera Sangro Chimica en Fossacecia, una ciudad de la región de los Abruzos[1]. En esa ocasión, las alianzas políticas locales se unieron en oposición al sector petroquímico, ayudando a preservar la industria turística y agrícola de la zona[2]. El movimiento en torno a Ombrina Mare fue marcado por grandes manifestaciones como parte de una gran campaña contra la explotación petrolera en el área, con activistas locales trabajando en diversas organizaciones ambientales[3].
El análisis del tribunal
La jurisdicción es correcta
Italia argumentó que, dado que las demandantes solicitaron el cumplimiento por los mismos motivos ante los tribunales nacionales, corresponde aplicar los Artículos 26(2) y (3) del TCE, y no otorga consentimiento a someter una controversia ante un tribunal en virtud del principio de fork-in-the-road (el cual obliga a los demandantes a elegir entre entablar sus demandas en los tribunales nacionales del Estado anfitrión o a través del arbitraje internacional). El tribunal marcó una diferencia entre la naturaleza del litigio interno y la controversia en cuestión: el litigio interno trataba una objeción al requisito de que el proyecto obtuviera una autorización ambiental integrada (AIA) antes de que se pudiera firmar una evaluación de impacto ambiental. El rechazo de la demanda (entablada por el anterior dueño del sitio antes de su adquisición por Rockhopper) confirmaba que debía obtenerse una AIA como una precondición para que se condujera una evaluación de impacto ambiental (aunque ya se había solicitado una evaluación de antemano). Esa cuestión era diferente a la controversia presentada ante el tribunal de arbitraje, que concernía el rechazo de la concesión de producción de las demandantes y, por ende, no impedía al tribunal ejercer jurisdicción.
El tribunal también rechazó el argumento de Italia de que el TCE no debía aplicarse a las controversias entre un inversor de un Estado miembro de la UE y otro Estado miembro de la UE. Al subrayar que ningún otro tribunal ha admitido objeciones presentadas por cualquier Estado miembro de la UE en relación con el TCE, el tribunal adhirió a las conclusiones jurisdiccionales del caso Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier y Michael Stein vs. La República de Italia, donde se explicó que el derecho de la UE debía aplicarse a estas controversias, y que no existen contradicciones entre el derecho de la UE y las disposiciones de solución de controversias de los TBI. Además, el tribunal realizó una lectura limitada de la sentencia del TJUE en el caso República de Eslovaquia vs. Achmea B.V.[4], concluyendo que la oferta de un Estado miembro de la UE a arbitrar no queda anulada por dicha decisión.[5]
Italia cometió expropiación ilícita
El tribunal concluyó que, de hecho, las demandantes tenían derecho a ser otorgadas la concesión de producción, y que la denegación de su solicitud constituía una privación inmediata y completa de su inversión. Para determinar esto, el tribunal se refirió al Decreto 484 de la legislación italiana, que establece que “en el plazo de quince días a partir de la recepción del decreto de compatibilidad ambiental, (el Ministerio de Desarrollo Económico [MED, por sus siglas en inglés]) emitirá el decreto para el otorgamiento de la concesión de producción.” El decreto de compatibilidad fue emitido el 7 de agosto de 2015, y el 14 de agosto de 2015, las demandantes presentaron su solicitud de la concesión de producción invocando el Decreto 484, que fijaba como fecha límite para el otorgamiento de la misma el 29 de agosto de 2015. El tribunal admitió este argumento al considerar que el decreto del 7 de agosto de 2015 es una “demostración inequívoca” de la intención de Italia de otorgar una concesión de producción para el yacimiento Ombrina Mare.
Italia presentó dos argumentos: (1) que el negocio extractivo de las demandantes nunca comenzó y nunca fue autorizado, así que no había una expropiación; y (2) que la prohibición legal de la exploración de petróleo en alta mar y la posterior denegación de la solicitud de las demandantes era un ejercicio válido de los poderes de policía, y por lo tanto, cualquier impacto económico que pudiere causar a los inversores no era compensable. Ambos argumentos fueron rechazados por el tribunal.
Sobre el primer punto, el tribunal destacó que la acción expropiatoria tenía su origen en la denegación de la solicitud de Rockhopper Italia y no de cualquier negocio extractivo. En cambio, el foco se centraba en la decisión del Gobierno que privó a las demandantes del derecho específico a que se les adjudicara la concesión de producción.
El tribunal no se mostró convencido por el argumento sobre los poderes de policía planteado por Italia, determinando que la emisión de un dictamen positivo sobre la evaluación de compatibilidad ambiental del 7 de agosto de 2015 ponía fin a cualquier uso permisible del principio precautorio. Para el tribunal, la emisión del decreto de compatibilidad ambiental demostraba que ya se habían considerado y decidido las cuestiones ambientales, y que ya no era permisible invocar razones ambientales para justificar una expropiación lícita bajo las Secciones (a)–(d) del Artículo 13(1) del TCE (las cuales especifican los requisitos que un Estado soberano debe cumplir para evitar las consecuencias de una expropiación ilícita).
Compensación
Para determinar el estándar de compensación, el tribunal observó el derecho consuetudinario internacional. Al adoptar el estándar de compensación plena, citó el caso Factory at Chorzów: “la reparación debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situación que, con toda probabilidad, habría existido si ese acto no se hubiera cometido”. En el presente caso, el tribunal interpretó que la compensación plena significa el valor justo de mercado al momento de la expropiación (determinado como el 29 de enero de 2016, fecha en la cual las demandantes recibieron la carta rechazando su solicitud de la concesión de producción).
Las demandantes propusieron el modelo de FCD que calculaba una pérdida de la inversión de EUR 275 millones. Italia objetó el uso de este modelo porque el proyecto Ombrina Mare meramente se encontraba en la “fase de evaluación” y, dado que la producción nunca había comenzado, no se había generado ningún flujo de caja. En cambio, la demandada prefería un método basado en el mercado, bajo el cual Ombrina Mare sería valuado en EUR 13 millones. Si bien el tribunal destacó las dificultades de utilizar el FCD ya que Ombrina Mare no era un proyecto en funcionamiento, no obstante lo prefirió al modelo basado en el mercado, el cual tomaba el monto de adquisición, por parte de Rockhopper, de Mediterranean Oil and Gas (MOG) en 2014 —la empresa que originalmente descubrió y desarrolló el yacimiento antes de ser adquirida por Rockhopper— en EUR 36 millones como su principal punto de referencia. El tribunal rechazó el método de valuación propuesto por Italia ya que no tomaba en cuenta el cambio de circunstancias ocasionado por el decreto del 7 de agosto de 2015, que transformaba un activo especulativo en uno que poseía garantías legales del Gobierno italiano.
En última instancia, el tribunal se inclinó a la propia valuación del yacimiento Ombrina Mare por parte de Rockhopper por la suma de EUR 184 millones antes de la adquisición de MOG. El tribunal prefirió este método debido a los intereses contrapuestos (el deseo de Rockhopper de adquirir MOG a un precio inferior) en torno a su creación, de los que carecían las otras valuaciones propuestas.
Conclusión
La decisión Rockhopper pone en relieve un par de cuestiones relacionadas con el estado actual de la ISDS. Primero, si bien el tribunal reconoce la presencia de problemas ambientales en este caso, su dictamen finalmente elude las consideraciones ambientales y sociales críticas que fueron fundamentales para la decisión del Gobierno[6]. El replanteamiento de la cuestión política como un problema de tensión política entre las autoridades centrales y regionales muestra solo una imagen reducida de un acontecimiento que involucra a toda una región y a una población con gran trayectoria en la defensa climática, con preocupaciones ambientales legítimas y las acciones de un Gobierno motivadas por dar respuesta a dichas preocupaciones. Para aquellos países que están considerando retirarse del TCE, casos como el presente arrojan dudas sobre la medida en que los tribunales considerarán las medidas adoptadas por razones legítimas en materia ambiental tomando en cuenta todo el contexto. En este caso, una consideración más cabal de los antecedentes fácticos que originaron las acciones del Gobierno italiano podría haber generado una respuesta diferente sobre la legalidad de la expropiación, en cuyo caso se habría considerado la demanda de TJE, y se habrían tenido en cuenta las expectativas legítimas del inversor[7]. Dados los antecedentes fácticos, la opinión individual del Profesor Pierre-Marie Dupuy subraya que “habría sido casi imposible concluir … que Rockhopper pudiera haber esperado, legítima y razonablemente, una respuesta positiva”.
Segundo, la utilización del método de valuación de FCD para las inversiones que no son proyectos en funcionamiento plantea una cuestión que últimamente ha captado mucha atención y debate. El uso de este tipo de métodos se ha considerado abiertamente especulativo y en parte responsable por el marcado aumento de los montos otorgados por daños en las últimas dos décadas[8]. A medida que más países participan en planes de transición energética, la incertidumbre acerca de la utilización de técnicas de valuación basadas en los ingresos por parte de los tribunales, especialmente en relación con las inversiones que no poseen registros de operaciones rentables como Ombrina Mare, podría encarecer mucho la ejecución de dichos planes.
Nota
El tribunal estuvo compuesto por Klaus Reichert (presidente), Charles Poncet (designado por las demandantes) y Pierre-Marie Dupuy (designado por la demandada).
Autor
Dihu Wu es Becario en Derecho Internacional en el IISD y candidato a un título Juris Doctor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan.
Notas
[1] Cernison, M. (2016). The No Ombrina/No Triv protests in Abruzzo: Organisational models and scales of action. Cosmos Working Paper Series. https://cosmos.sns.it/wp-content/uploads/2018/01/Cernison_No_Oil_Abruzzo.pdf, en 2.
[2] Ibid.
[3] Ibid., en 13.
[4] Véase también Fouchard, C. & Krestin, M. (2018). The judgment of the CJEU in Slovak Republic v. Achmea – A loud clap of thunder on the Intra-EU BIT sky! Kluwer Arbitration Blog. https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/03/07/the-judgment-of-the-cjeu-in-slovak-republic-v-achmea/
[5] La única desviación de esta tendencia jurisdiccional se produjo en el caso Green Power K/S y SCE Solar Don Benito APS vs. el Reino de España en junio de 2022, en el que un tribunal de la Cámara de Comercio de Estocolmo denegó su jurisdicción sobre una demanda intra-UE adoptando una visión más amplia de la sentencia Achmea, al dictaminar que la aplicación del Artículo 26 del TCE es incompatible con los tratados de la UE y, por ende, no puede utilizarse como base para una oferta unilateral de arbitraje que un inversor deba aceptar.
[6] Mazzotti, P. (2022). Rockhopper v. Italy and the tension between ISDS and climate policy
A missed moment of truth? Völkerrechtsblog. https://voelkerrechtsblog.org/de/rockhopper-v-italy-and-the-tension-between-isds-and-climate-policy/
[7] Ibid.
[8] Bonnitcha, J. & Brewin, S. (2020). Compensation under investment treaties. IISD Best Practices Series. https://www.iisd.org/system/files/publications/compensation-treaties-best-practicies-en.pdf en pág.1