Canadá Publica Modelo 2021 del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones
El 13 de mayo de 2021, Canadá anunció que ha finalizado su Modelo del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRI), el cual sustituirá a la versión de 2014. Según Global Affairs Canada, el acuerdo es el resultado de “un proceso extenso de consultas públicas iniciado en 2018 con una amplia variedad de partes interesadas, incluyendo a la sociedad civil y sindicatos de trabajo, expertos legales, representantes de empresas canadienses de todos los tamaños, representantes de provincias y territorios y socios indígenas”.
Se han realizado diversos cambios en el texto, incluyendo una mayor precisión de definiciones clave y disposiciones sustantivas, y algunas modificaciones al procedimiento de arbitraje. Muchos de estos cambios se encuentran inspirados en las tendencias de los últimos tratados bilaterales y regionales de inversión, y ya se ven reflejados en el AECG recientemente celebrado.
Por ejemplo, la definición de inversión del nuevo acuerdo agrega que una inversión debe “involucrar el compromiso de capital u otros recursos, la expectativa de ganancias o beneficios o la asunción de riesgos”. El nuevo acuerdo también requiere que la “empresa de una Parte” posea “actividades comerciales sustanciales en el territorio de dicha Parte”. Sin embargo, el nuevo acuerdo conserva la definición de inversión basada en activos, con una lista exhaustiva de excepciones.
Las disposiciones sobre Trato Nacional (TN) y NMF fueron mantenidas en el nuevo APPRI, y todavía cubren las fases de establecimiento, expansión y adquisición de la inversión (normalmente denominados derechos pre-establecimiento). Sin embargo, el nuevo modelo aclara que en cada disposición, la expresión “circunstancias similares” se refiere a “la totalidad de las circunstancias, incluyendo si el trato pertinente hace una distinción entre los inversores y las inversiones sobre la base de objetivos legítimos de políticas públicas”. La definición de NMF también excluye de su ámbito de aplicación tanto las disposiciones de solución de controversias como las obligaciones sustantivas encontradas en otros acuerdos.
Otras adiciones incluyen una modificación de la disposición de Nivel Mínimo de Trato (NMT), que ya no incluye una referencia al TJE, y proporciona una lista exhaustiva de medidas que constituyen una violación y aclara que la expropiación indirecta no incluye medidas no discriminatorias adoptadas “de buena fe para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como salud, seguridad y medio ambiente”. Los criterios para evaluar la compensación en el caso de expropiación directa o indirecta, no obstante, siguen sin alteración alguna y están basados en el valor justo de mercado de la inversión.
El APPRI de 2021 ha añadido varios artículos nuevos, incluyendo un artículo sobre el derecho a regular para alcanzar “objetivos legítimos de políticas, tales como en materia de protección del medio ambiente y cambio climático; protección social o del consumidor; o la promoción y protección de la salud, seguridad, derechos de los pueblos Indígenas, igualdad de género y diversidad cultural”.
El APPRI de 2021 también ha agregado un artículo sobre conducta empresarial responsable, el cual hace referencia, en términos exhortatorios, a las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales y a los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos. La obligación de los inversores de respetar las leyes del Estado receptor se encuentra reafirmada. Notablemente, con respecto a las medidas impositivas, establece que todas las medidas adoptadas “por una Parte para garantizar el cumplimiento con el sistema fiscal de la Parte o para evitar la evasión de impuestos” que sean no discriminatorias se encuentran excluidas del alcance del acuerdo.
En el preámbulo y cuerpo del acuerdo, se hace referencia a la igualdad de género, PyMES y a los derechos de los pueblos indígenas. Con respecto a estos últimos, el nuevo acuerdo agrega una cláusula de excepciones generales especificando que nada establecido en el APPRI impedirá que Canadá adopte o mantenga medidas destinadas a hacer cumplir los derechos aborígenes en el marco del tratado.
Notablemente, el acuerdo incluye una nueva sección sobre la promoción y facilitación de las inversiones que, por ejemplo, requiere que los procedimientos de autorización adoptados o mantenidos por las Partes “no compliquen o dilaten indebidamente el establecimiento, adquisición, expansión, manejo, conducción, operación y venta u otra disposición de una inversión en el territorio de una Parte”.
El acuerdo conserva el acceso al arbitraje en el CIADI, el MC del CIADI y la CNUDMI. Sin embargo, el APPRI de 2021 refleja algunos cambios con respecto al procedimiento de arbitraje que incluyen el requisito de que las partes realicen consultas antes de la presentación de una solicitud de arbitraje; alienta a las partes que “consideren una mayor diversidad en el nombramiento de los árbitros, incluso a través del nombramiento de mujeres”; la adopción del Reglamento sobre la Transparencia de la CNUDMI; un artículo sobre financiación por terceros, el cual requiere la divulgación de todo convenio de financiamiento; y un Código de Conducta para los Árbitros, el cual está provisto en el acuerdo.