TBI no vigente: Mozambique triunfa sobre jurisdicción en caso contra inversor sudafricano

Oded Besserglik vs. Mozambique, Caso del CIADI No. ARB(AF)/14/2

El 28 de octubre de 2019, un tribunal constituido bajo el Mecanismo Complementario del CIADI desestimó las demandas entabladas por Oded Besserglik (OB), nacional de Sudáfrica, contra Mozambique porque el TBI entre Sudáfrica y Mozambique nunca entró en vigencia.

Antecedentes

A fines de la década de 1990, OB y su socio comercial compraron acciones en Natal Ocean Trawling (NOT), una empresa sudafricana que posee una sociedad para la pesca de langostinos con las empresas estatales de Mozambique, Emopesca y Sulpesca, filial de Emopesca. NOT luego compró el 40 por ciento de las acciones de Sulpesca pagadero en cuotas. NOT pagó periódicamente dos de las cuotas debidas, y el resto bajo la garantía de un gravamen sobre los barcos pesqueros de OB y utilizados por Sulpesca para el desempeño de las actividades pesqueras.

Luego de que los barcos pesqueros fueran secuestrados por uno de los gerentes de NOT y la persistente falta de pago por la compra de las acciones de Sulpesca, Emopesca primero obtuvo la confiscación judicial de los barcos. Posteriormente, procedió a transferir las acciones de Sulpesca, incluyendo aquellas vendidas a NOT pero que nunca fueron pagadas en su totalidad, a una tercera empresa. Como consecuencia, OB inició un arbitraje contra Mozambique, reclamando que este país expropió ilícitamente los barcos y las acciones de NOT en Sulpesca y que no otorgó a OB TJE ni protección y seguridad plenas.

Tribunal evalúa la temporalidad de la objeción jurisdiccional

Como una cuestión preliminar, el tribunal decidió sobre la admisibilidad de la objeción jurisdiccional presentada por Mozambique, en base al alegato de que el TBI sobre el cual se fundaban las demandas de OB nunca entró en vigencia. El tribunal destacó que el Artículo 45(2) del Reglamento del Mecanismo Complementario establece la obligación clara de que la objeción sea presentada tan pronto como sea posible después de la constitución del tribunal. Únicamente cuando los hechos en que se funde la objeción hayan sido desconocidos para dicha parte en ese entonces, la parte puede presentar la objeción en una etapa más tardía y, en cualquier caso, no más tarde que la expiración del plazo fijado para la presentación de la contestación a la demanda. El tribunal destacó que este último representa el “límite final” para presentar una objeción jurisdiccional y no puede ser extendido más que eso (párrafo 267).

En este caso, Mozambique presentó la objeción jurisdiccional tres años después de la constitución del tribunal, mucho más allá del límite del Artículo 45(2). Además, el tribunal señaló que era imposible que Mozambique no haya tenido conocimiento de que el TBI no se encontraba vigente al momento de la constitución del tribunal, dado que una simple evaluación de sus propios registros hubiera sido suficiente para tomar conocimiento de tal circunstancia. Por consiguiente, el tribunal dictaminó que Mozambique no cumplió con los plazos de tiempo establecidos bajo el Artículo 45(2) para la presentación de la objeción jurisdiccional.

Independientemente de la demora, el tribunal debe decidir sobre su propia competencia

Pese a la demora de Mozambique en presentar su objeción jurisdiccional, el tribunal finalmente tenía la obligación de considerar de manera independiente su competencia conforme al Artículo 45(3) del Reglamento del Mecanismo Complementario. De hecho, dado que la objeción concernía la falta de entrada en vigor del TBI, afectaba la mismísima posibilidad de iniciar un arbitraje, tal como lo indicaría la posible inexistencia de consentimiento a arbitraje por parte de Mozambique. Por lo tanto, el tribunal no se rehusó a considerar una objeción que reviste una naturaleza tan fundamental, una vez que fue sometida para su consideración.

El tribunal también destacó que, dado que el Artículo 45(3) establece que el tribunal “podrá” considerar por propia iniciativa si la diferencia a él sometida es de su competencia, el uso de este verbo le otorga el poder de considerar cuestiones de competencia aunque no hayan sido planteadas por las partes. Sin embargo, según este tribunal, no le otorga autoridad para omitir cuestiones de competencia meramente debido a que la objeción pertinente haya sido planteada demasiado tarde.

Para determinar si hubo consentimiento a arbitraje, el tribunal observa la entrada en vigencia del TBI

El tribunal luego analizó los cuatro elementos presentados por Mozambique para demostrar que el TBI no estaba en vigor. Primero, evaluó el alegato de que el procedimiento de entrada en vigencia establecido en el Artículo 12 del TBI nunca fue completado. Este artículo no solo exigía la ratificación del tratado, sino también una notificación de cada una de las partes informando a la otra que su propio proceso de ratificación interno había sido completado. En este sentido, la ratificación solo constituye “un paso hacia la entrada en vigencia del TBI” (párrafo 341). Dado que la evidencia presentada por OB no demuestra concluyentemente que la notificación requerida bajo el Artículo 12 del TBI haya sido remitida ni por Mozambique ni por Sudáfrica, el tribunal no podría concluir que el TBI estaba vigente.

Esta conclusión fue luego validada por el segundo argumento de Mozambique, concerniente a un intercambio de notas diplomáticas entre Mozambique y Sudáfrica por medio de las cuales ambos Estados confirmaban que el TBI de hecho no estaba en vigencia. Tomados en conjunto, estos dos elementos fueron considerados concluyentes sobre esta cuestión. Por ende, el tribunal no necesitó evaluar el tercer y cuarto alegato de Mozambique, en relación con, respectivamente las circunstancias de que Sudáfrica nunca completó el proceso de ratificación interno del TBI y que el mismo nunca fue registrado ante la Secretaría de la ONU de conformidad con el Artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas.

La conclusión de que el TBI nunca entró en vigor implicaba que los dos fundamentos jurisdiccionales para admitir las demandas de OB, uno siendo el TBI en sí mismo, y el otro la Ley de Inversiones de Mozambique, no existían. En efecto, la Ley de Inversiones exigía el acuerdo expreso de las partes para presentar la controversia a arbitraje. Sin embargo, OB identificó un acuerdo como tal en el TBI en sí mismo, vinculando así, las demandas presentadas bajo la Ley de Inversiones con la entrada en vigencia del TBI.

Último pedido de impedimento legal del demandante también rechazado

Por último, el tribunal analizó el argumento de OB de que, aunque el TBI no estuviera en vigencia, Mozambique debería ser impedido de plantear esta circunstancia a la luz de las manifestaciones del demandado a los inversores extranjeros de que el TBI sí se encontraba vigente. En otras palabras, según OB, el tribunal debería haber concluido que Mozambique implícitamente consintió la jurisdicción a través de sus palabras, conducta o silencio.

No obstante, el tribunal sostuvo que no puede presumirse que se cumplieron los requisitos bajo el Artículo 12 del TBI al invocar la doctrina de impedimento legal o estoppel, ya que la entrada en vigencia de un tratado es puramente una cuestión de derecho. Además, aclaró que para aplicar la doctrina de impedimento legal, OB debería haber demostrado que se había basado en la buena fe de las manifestaciones de Mozambique antes de realizar la inversión, pero ninguna prueba fue presentada ante el tribunal a estos efectos.

Basándose en lo antedicho, el tribunal desestimó el caso por falta de jurisdicción. Además dictaminó que cada parte debía asumir sus propias costas legales, mientras que los costos administrativos del procedimiento serían divididos en partes iguales.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Makhdoom Ali Khan (presidente designado por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI, nacional pakistaní), L. Yves Fortier (designado por el demandante, nacional canadiense) y Claus von Wobeser (designado por el demandado, nacional mexicano). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/cases/7663

Alessandra Mistura es Candidata a PhD. en Derecho Internacional en el Graduate Institute of Geneva.