Sesión de la CNUDMI de enero considera mecanismo de apelación, tribunal permanente y cuestiones relativas a árbitros y decisores

Los negociadores que trabajan en las soluciones para la reforma multilateral de la ISDS reunidos en enero del 2020 en Viena para reanudar la 38va sesión, han mantenido conversaciones sobre la posibilidad de crear un mecanismo de apelación, los beneficios y desafíos de establecer un tribunal permanente de inversiones y el proceso para elegir árbitros y decisores.

La reunión que fue organizada por el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI sobre la Reforma de la ISDS, se basó en debates anteriormente conducidos en octubre de 2019, en Viena. Se trata de la tercera fase de un proceso de años de duración para identificar las inquietudes con respecto a la ISDS y posibles opciones de reforma. Según una versión preliminar del informe de la reunión, los debates sobre las opciones de reforma antes mencionadas eran de carácter “preliminar”, para entender mejor sus posibles méritos y defectos antes de seguir profundizando en las mismas.

En cuanto al mecanismo de apelación o un mecanismo de revisión autónomo —la opción de reforma que recibió mayor atención en la reunión, según algunos observadores— los negociadores analizaron el impacto que toman los casos largos y sus costos actuales. También cuestionaron si este mecanismo podría generar un sistema más coherente o más fragmentado, y si el hecho de contar con un órgano a cargo de casos en virtud de múltiples tratados podría “dar como resultado conferir demasiado poder interpretativo a un órgano como tal”. Estas preguntas serán consideradas nuevamente en una etapa posterior, quedando pendiente un debate sobre “los principales componentes del mecanismo de apelación”.

Otros puntos planteados sobre el mecanismo mencionado incluyen la naturaleza y el alcance de las apelaciones que tendría bajo su consideración, tales como cuán extensivas serían las razones para apelar una decisión arbitral, qué decisiones serían elegibles a ser apeladas y qué acciones tomaría el mecanismo de apelación.

El tema de un mecanismo de este tipo será examinado en mayor profundidad en futuras sesiones del Grupo de Trabajo, con la Secretaría de la CNUDMI a cargo de elaborar un cuadro donde se presenten los temas involucrados “la naturaleza, alcance y efectos de la apelación” y un borrador de disposiciones relacionadas. La otra opción para la Secretaría, aparte del cuadro, sería detallar qué consideraciones requieren una respuesta del grupo de trabajo de acá en adelante.

Otra pregunta abierta es cómo podrían ser ejecutadas las decisiones tomadas por “un mecanismo permanente de apelación o un órgano permanente de primer nivel”, y qué implicará esto para aquellos Estados que deseen formar parte de tales mecanismos, así como para aquellos que no. El tema sobre cómo esta ejecución podría funcionar en relación con los sistemas actualmente vigentes, tales como el Convenio del CIADI y la Convención de Nueva York, también fue planteado, entre otras cuestiones. (Nota del editor: el Profesor N Jansen Calamita discute estos asuntos en un Artículo publicado en la presente edición de ITN: «Debate del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI: Ejecutabilidad de laudos por un mecanismo de apelación o un tribunal de inversiones bajo el Convenio del CIADI y la Convención de Nueva York»).

En cuanto a otros asuntos abordados en enero en Viena, un tema fundamental fue cuánto puede costar un tribunal permanente o TMI, de dónde provendrá este dinero y las demandas financieras que podrían afectar a los Estados en desarrollo en particular. Al igual que con el mecanismo de apelación, la Secretaría de la CNUDMI deberá encargarse de analizar las posibles opciones y elaborar documentos relacionados para consideración del grupo de trabajo.

Mientras tanto, el debate sobre los decisores y árbitros versó ampliamente sobre cuestiones relativas a crear una “lista de candidatos calificados y establecer un órgano permanente compuesto por decisores a tiempo completo”, observando temas tales como el nombramiento de las partes y cómo esto afectará los factores de independencia e imparcialidad, así como las lecciones aprendidas de las instituciones arbitrales ya disponibles. Si un organismo permanente de decisores a tiempo completo fuera establecido, adonde estaría localizado y gestionado sigue siendo una pregunta abierta, entre otros temas. (Nota del Editor: Esta edición de ITN contiene un Artículo con el texto completo de la intervención realizada por la Profesora Jane Kelsey sobre estos asuntos en la reunión de Viena: «Diversidad de Decisores en un Régimen Reformado de ISDS: ¿La OMC es un buen modelo a seguir por los países en desarrollo?»)

La Secretaría de la CNUDMI ha solicitado que se analicen en mayor medida todos los temas planteados bajo este ítem del programa, incluyendo la interacción de estas opciones con otros asuntos que ya están bajo consideración, y cómo podrían ser incorporadas las posibles reformas a los tratados existentes “o a cualquier otro instrumento pertinente”.

También se reconoció que los comentarios y sugerencias aportados sobre cualquiera de estas opciones (mecanismo ad hoc o permanente de apelación, o TMI) no implican una elección previa o definitiva en favor de ninguna de estas opciones. De hecho, los participantes reconocieron que hay varios asuntos que son comunes a todas las opciones discutidas, pero que podrían tener diferentes implicancias, dependiendo de la opción involucrada.

La próxima sesión del Grupo de Trabajo III fue programada para realizarse del 30 de marzo al 3 de abril del 2020, en Nueva York, pero ha sido postergada debido a la situación COVID-19. Un programa provisional anotado está disponible en línea, junto con una serie de documentos de la Secretaría y observaciones de los Gobiernos. Los primeros cubren la prevención de controversias, mitigación y mediación; interpretación de tratados por Estados partes; garantía de cobro de las costas y reclamaciones infundadas; procesos múltiples y reconvenciones; y un instrumento multilateral sobre la reforma del sistema de ISDS, todos los cuales se encuentran en el programa de la reunión, junto con las observaciones de los Gobiernos.