En otro caso de energías renovables, España declarada culpable por violación de TJE al frustrar expectativas legítimas de inversores de Francia y Luxemburgo bajo el TCE

Cube Infrastructure Fund SICAV y Otros vs. El Reino de España, Caso del CIADI No. ARB/15/20

El 19 de febrero de 2019, un tribunal del CIADI ordenó a España que pague compensación por los daños ocasionados a inversores de Francia y Luxemburgo a raíz de la violación del estándar de TJE bajo el Artículo 10(1) del TCE, así como la mitad de las costas legales de los inversores. El tribunal dictó un laudo de alrededor de EUR 30 millones por daños.

Antecedentes y demandas

Entre 2008 y 2012, Cube Infrastructure Fund SICAV, Cube Energy SCA y Cube Infrastructure Managers SA (conjuntamente, Cube), y Demeter 2 FPCI y Demeter Partners SA (conjuntamente, Demeter) realizaron inversiones en el sector hídrico y fotovoltaico (FV) de España. Los inversores, alegaron que se basaron en las garantías otorgadas en el Real Decreto (RD) 661/2007 para realizar la inversión, el cual formaba parte del régimen de incentivos a las inversiones en el sector energético de España.

En 2010 y 2013-2014, España efectuó modificaciones a dicho régimen, incluyendo un ajuste de tarifas y límites de elegibilidad para los incentivos. En respuesta, Cube y Demeter presentaron un arbitraje contra España el 16 de abril de 2015, reclamando la violación del Artículo 10 del TCE (Promoción, Protección y Trato de las Inversiones) y del 13 (Expropiación). En particular, argumentaron que los cambios regulatorios de España violaron sus expectativas legítimas en torno a las inversiones FV e hidroeléctricas.

Tribunal desestima las objeciones de España sobre el derecho de la UE y personería jurídica, pero admite objeción a la jurisdicción para tratar medidas impositivas

En su primera objeción jurisdiccional, España alegó que las demandantes no pertenecían al territorio de otra Parte Contratante del TCE dado que España, Francia y Luxemburgo son Estados miembros de la UE.

El tribunal explicó que el Artículo 26(1) del TCE no hace una distinción entre las diferentes clases de partes contratantes, y por lo tanto, el TCE también rige controversias que involucran a la UE y a sus Estados miembros (párrafo 124). Asimismo, indicó que el Artículo 16 del TCE establece que las partes contratantes, incluyendo a España y la UE, no acordaron que el derecho de la UE tendría preponderancia sobre otras fuentes de derecho. Ni tampoco acordaron que la cláusula sobre jurisdicción del TCE no sería aplicable en caso de encontrarse alguna incompatibilidad.

El tribunal también evaluó el efecto de la sentencia del caso Achmea dictada por el TJUE, sobre este caso. Para el tribunal, Achmea no puede aplicarse a un arbitraje entablado bajo el TCE y el Convenio del CIADI porque se trata de tratados multilaterales, cuyo ámbito de aplicación se extiende más allá de las fronteras de la UE. El tribunal señaló que la legitimidad se origina en el consentimiento de todos los signatarios y que un solo Estado parte no puede imponer un requisito específico con respecto a un tribunal del TCE o el CIADI. En consecuencia, desestimó la objeción jurisdiccional de España en base al derecho de la UE.

Además, España invocó el principio de falta de “pérdidas reflejas”, argumentando que las demandantes no tenían la propiedad de las plantas y, por lo tanto, no poseían legitimidad para entablar una demanda por daños. Sin embargo, el tribunal rechazó esta objeción, explicando que se trataba de una cuestión de cuantificación más que de jurisdicción (párrafos 162–164).

España también argumentó que debido a la excepción impositiva contenida en el Artículo 21 del TCE, no brindó su consentimiento a arbitrar temas relativos al impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica (el IVPEE) y al impuesto sobre la utilización de aguas continentales para producir energía eléctrica (el Impuesto sobre el Agua). El tribunal coincidió y no admitió su jurisdicción, interpretando el significado del término “medidas impositivas” bajo el Artículo 21 del TCE en base a principios del derecho internacional.

España creó y, posteriormente, frustró expectativas legítimas de estabilidad, según el tribunal

El tribunal determinó que España creó expectativas legítimas promulgando legislación por medio de la cual generó un régimen especial de beneficios e incentivos. Declaró que no hay necesidad que haya un compromiso específico para que surja una expectativa legítima, especialmente cuando se trata de industrias altamente reguladas. Para el tribunal, las expectativas son creadas intencionalmente cuando se establece un régimen regulatorio con la clara intención de atraer inversiones a través de un programa y políticas regulatorias ventajosas. Y agregó que, “hasta tanto aquellas expectativas sean objetivamente razonables, dan lugar a expectativas legítimas cuando las inversiones, de hecho, son realizadas basándose en las mismas” (párrafos 388).

Asimismo, el tribunal explicó que bajo el RD 661/2007, España se comprometió a aplicar un régimen especial a las plantas generadoras de energía. Según los árbitros, si bien las modificaciones de 2010 meramente fueron ajustes al régimen especial, los cambios de 2013 y 2014 constituyeron una violación de las expectativas del inversor dado que los beneficios fueron retirados por completo, eliminando características esenciales del régimen especial (párrafo 476).

Todo el tribunal concluyó que España violó las expectativas legítimas sobre las inversiones FV, y la mayoría consideró que las medidas de 2013 y 2014 vulneraron las expectativas legítimas con respecto a las inversiones hidroeléctricas.

Se desestiman demandas de expropiación y cláusula paraguas

Cube y Demeter reclamaron que las modificaciones introducidas por España al RD 661/2007 expropiaron sus inversiones, violando el Artículo 13 del TCE (párrafo 456). El tribunal rechazó esta demanda ya que concluyó que los cambios regulatorios no fueron discriminatorios ni injustificados sino que se trató de una medida de política pública razonable. También dictaminó que los medios para su implementación no fueron discriminatorios contra las demandantes (párrafo 450). De esta manera, el tribunal concluyó que “siendo que cada interferencia alegada con respecto al derecho de propiedad particular ya ha sido considerada en el contexto de una demanda basada en la violación del Artículo 10 del TCE, resulta difícil entender que tenga algún propósito realizar otra determinación sobre la cuestión de si también constituye una expropiación en violación del Artículo 13 del TCE” (párrafo 456).

El tribunal no encontró una violación de la cláusula paraguas del TCE, dado que no hubo un compromiso tácito entre España y las demandantes o sus inversiones. Asimismo explicó que “no considera que las medidas legislativas fueran un compromiso de este tipo” (párrafo 452) coincidiendo con el enfoque adoptado por el tribunal en Charanne v. Spain, donde el concluyó que las medidas, al estar dirigidas a un grupo limitado de inversores no constituyen compromisos específicos con cada uno de aquellos inversores.

Daños y costos

Las demandantes argumentaron que el método de flujo de caja descontado (FCD) debía utilizarse para calcular la pérdida del valor de sus inversiones. Por su parte, España sostuvo que debía emplearse el método basado en los costos para determinar la tasa interna de retorno de las plantas, dado que España constantemente intentó garantizar una tasa razonable de retorno para los inversores (párrafos 469–471).

El tribunal coincidió con las demandantes, otorgándoles EUR 2,89 millones con respecto a las pérdidas provocadas a las inversiones FV y alrededor de EUR 30 millones por daños. También ordenó a España que cubra la mitad de las costas legales de las demandantes y parte de los costos del arbitraje.

Disidencia de Tomuschat: no hay expectativas de estabilidad sobre inversiones hidroeléctricas

En una disidencia parcial, el árbitro Tomuschat explicó que cuando los inversores adquirieron las plantas hidroeléctricas, el marco jurídico original fue alterado, cambiando “significativamente las condiciones del régimen” (disidencia, párrafo 7). Destacó cómo, en 2009, el déficit del sistema eléctrico “alcanzó una dimensión crítica…lo cual debería haber puesto en alerta a cada inversor” (disidencia, párrafos 8 y 14). Concluyó que, cuando las demandantes realizaron la inversión, la estabilidad de las inversiones hidroeléctricas no estaba garantizada. Por lo tanto, el régimen no podría haber creado expectativas legítimas a cualquier inversor profesional.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Vaughan Lowe (presidente designado por las partes, nacional británico), James Jacob Spigelman (designado por las demandantes, nacional australiano), Christian Tomuschat (designado por el demandado, nacional alemán). El laudo del 19 de febrero de 2019, incluyendo la opinión disidente, está disponible en https://www.italaw.com/cases/7477

Maria Bisila Torao es abogada internacional radicada en Londres. Posee un LL.M. en arbitraje de tratados de inversión de la Universidad de Uppsala, un LL.M. en arbitraje comercial internacional de la Universidad de Estocolmo y un título de Licenciada en Derecho de la Universidad de Málaga.