Objeción sobre nacionalidad dominante y efectiva prevalece en CAFTA-RD

Michael Ballantine y Lisa Ballantine vs. La República Dominicana, Caso de la CPA No. 2016-17

El 3 de septiembre de 2019, un tribunal CNUDMI no admitió su jurisdicción sobre una demanda entablada en 2014 contra la República Dominicana por dos individuos con doble nacionalidad por una supuesta denegación discriminatoria de proyectos en bienes raíces en áreas ambientalmente sensibles y protegidas. Los demandantes alegaron la violación del estándar de TJE y de la disposición sobre expropiación, entre otras, del Tratado de Libre Comercio de Centroamérica y la República Dominicana (CAFTA-RD).

Antecedentes y demandas

En 2000, los nacionales estadounidenses Michael y Lisa Ballantine viajaron a la República Dominicana para trabajar como misioneros cristianos y desde entonces siguieron vinculados con el país, e incluso adquirieron la nacionalidad dominicana. Observaron que alrededor de las montañas de Jarabacoa no existía ningún desarrollo inmobiliario de lujo exitoso con infraestructura y dependencias compartidas. Consecuentemente, comenzaron a comprar tierras para el Proyecto Jamaca de Dios, el cual involucraba dos fases: la fase 1, se inició en 2005 y se centró en obras de infraestructura y en la construcción de viviendas de lujo, y la fase 2, se inició en 2009, para construir un hotel y spa de lujo, entre otras dependencias compartidas.

Los Ballantine adquirieron menos de la mitad de la tierra planeada para la fase 2 e incurrieron en gastos sustanciales para la construcción de rutas, infraestructura, reforestación, conexión de internet de alta velocidad, mantenimiento y seguridad, entre otros. Sin embargo, por medio del Decreto Presidencial No. 571-09 del 7 de agosto de 2009, se creó el Parque Nacional Baiguate para proteger y preservar la catarata Baiguate, un ecosistema con biodiversidad sensible y altamente frágil. Además, se dio un ambiente conflictivo durante el proyecto con respecto al uso de una ruta que atravesaba la propiedad de los Ballantine; varias autoridades locales se vieron involucradas, y se suscitaron episodios de violencia.

Después de completar la fase 1 del proyecto, los demandantes no pudieron terminar la fase 2 porque el Ministerio de Medio Ambiente, desde 2011, se había rehusado a otorgar varios permisos ambientales. Consecuentemente, en 2014, iniciaron un arbitraje bajo el Reglamento de la CNUDMI por la violación de varias disposiciones del CAFTA-RD: trato nacional, trato de NMF, nivel mínimo de trato, expropiación y compensación, y transparencia (párrafo 189).

La carga de la prueba y la regla de interpretación

El tribunal remarcó que el CAFTA-RD no contiene ninguna disposición que considere la cuestión de la carga de la prueba y sostuvo que, dado que el Artículo 27(1) del Reglamento de la CNUDMI establece que cada parte deberá asumir la carga de la prueba para apoyar su demanda o defensa, ambas partes tienen que probar que el tribunal tiene jurisdicción sobre la controversia. Esta afirmación está en concordancia con el enfoque general de otros tribunales del CAFTA-RD (por ejemplo, Pac Rim LLC vs. El Salvador).

En cuanto a la regla de interpretación, el tribunal sostuvo que los Artículos 31 y 32 de la CVDT se aplican a la identificación de (i) quién tiene el derecho de presentar un reclamo de arbitraje, además del modo en que se le permite hacerlo (Artículo 10.16 del CAFTA-RD) y (ii) los requisitos que deben cumplirse para que un nacional o empresa sea considerado inversionista y, a su vez, demandante (Artículo 10.28 del CAFTA-RD). En cuanto a este último, el tribunal afirmó que “[e]l concepto de ‘nacional’ es particularmente fundamental…y tiene incidencia sobre el asunto de la jurisdicción” (párrafo 514).

Considerando que los demandantes tienen doble nacionalidad (de los Estados Unidos y de la República Dominicana), el tribunal observó que debía determinar cuál era la nacionalidad dominante y efectiva. A estos efectos, señaló que debía responder a dos preguntas fundamentales que se informan mutuamente: “(i) ¿cuáles son los tiempos pertinentes en los que una persona deberá cumplir con el requisito de nacionalidad? y (ii) ¿cuál es el estándar legal… para determinar [la] nacionalidad dominante y efectiva [?]” (párrafo 515).

Tiempos pertinentes y nacionalidad dominante y efectiva

La mayoría del tribunal respondió la primera pregunta indicando que los tiempos pertinentes (o fechas críticas) para analizar el cumplimiento del requisito de nacionalidad eran (i) el momento en que se cometió el supuesto incumplimiento (12 de septiembre de 2011), y (ii) el momento de la presentación de la demanda (11 de septiembre de 2014); estas fechas críticas brindan un contexto temporal dentro del cual se deben interpretar los términos del Artículo 10.28 de conformidad con la CVDT. Por otro lado, el tribunal afirmó que el momento en el cual la inversión fue realizada no es pertinente para un análisis como tal.

En torno a la segunda pregunta, el tribunal señaló que el CAFTA-RD no “define los factores que se pueden considerar para determinar la predominancia y la efectividad” (párrafo 530). Por ende, se avocó a determinar primeramente la norma jurídica aplicable recurriendo al significado específico de los términos del tratado y luego a explorar el derecho consuetudinario internacional, dado que el CAFTA-RD y las normas aplicables del derecho internacional conforman el derecho aplicable, en concordancia con el Artículo 10.22 del CAFTA-RD.

Dado que el tribunal concluyó que el tratado no brinda más guía para la interpretación, decidió analizar la jurisprudencia de otras cortes y tribunales (la Corte Internacional de Justicia, Tribunal de Reclamaciones Estados Unidos-Irán y la Comisión de Conciliación Italiano-Estadounidense). Al hacerlo, el tribunal consideró que los criterios anteriormente señalados en su Orden Procesal No. 2 eran aplicables, a saber: (i) la residencia habitual, (ii) los vínculos personales, (iii) el centro de la vida económica y familiar, y (iv) la adquisición de la segunda nacionalidad por parte de los demandantes.

Al analizar estos criterios, la mayoría del tribunal afirmó que no era su intención aseverar que los demandantes dejaron de ser estadounidenses ni que no tenían lazos con ese país. No obstante, la mayoría concluyó que considera que su nacionalidad dominicana tomó precedencia durante los períodos pertinentes, y, por lo tanto, los Ballantine no calificaban como inversionistas conforme a la definición establecida en el Artículo 10.28 del CAFTA-RD. Sobre este punto, la árbitro Cheek tuvo una opinión disidente.

Consecuentemente, por mayoría, el tribunal dictaminó que no poseía jurisdicción sobre ninguna de las demandas.

Decisión sobre costos

El tribunal, considerando la complejidad del procedimiento y las novedosas cuestiones fácticas y legales que surgieron en su contexto, y otras circunstancias relevantes, determinó que los costos de las partes eran razonables de conformidad con el Artículo 40(2)(e) del Reglamento CNUDMI. Los costos del arbitraje alcanzaron USD 900.000; los honorarios y costas legales de los demandantes, USD 1,8 millón y los honorarios y costas legales de la demandada, USD 3,2 millones).

La mayoría del tribunal (los árbitros Hernández y Cheek) decidió dividir los costos del arbitraje en partes iguales entre las partes, y ordenó que cada parte asumiera sus propias costas. Sobre este punto, el árbitro Vinuesa disintió.

Disidencias parciales

La árbitro Cheek disintió parcialmente en cuanto a la pertinencia del momento en el cual la inversión fue realizada. Según su opinión, al analizar los vínculos de los demandantes con los Estados Unidos y la República Dominicana, el tribunal debería haber considerado no solo las fechas críticas sino la vida entera de los demandantes como relevante para el análisis, tal como lo establece el derecho consuetudinario internacional.

El árbitro Vinuesa disintió parcialmente sobre la asignación de las costas. Consideró que “los gastos de la CPA y los gastos y honorarios de los árbitros deberán ser cubiertos íntegramente por los demandantes”, ya que la mayoría hizo un juicio de valor afirmando que “los demandantes presentaron un caso creíble”, una conclusión que no ha sido anteriormente avalada en arbitrajes del CAFTA-RD. Además, Vinuesa expresó su opinión de que no se pueden obviar los efectos de la oposición de los Ballantine a la bifurcación del procedimiento, especialmente debido a que esto “insumió considerable tiempo y esfuerzos generando mayores costos para las Partes a lo largo de todo el procedimiento” (Disidencia de Vinuesa, párrafos 29–35).

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Ricardo Ramírez Hernández (árbitro presidente, designado por las partes, nacional mexicano), Marney Cheek (designada por los demandantes, nacional estadounidense) y Raúl Vinuesa (designado por la demandada, nacional argentino). El laudo del 3 de septiembre de 2019, incluyendo las opiniones disidentes, está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10819.pdf

Juan Carlos Herrera-Quenguan es asociado senior de Flor & Hurtado en Quito, Ecuador. Se especializó en derecho internacional público y solución internacional de controversias.