Tribunal del CIADI concluye que España incumplió sus obligaciones del TCE al no brindar una tasa de retorno razonable

RREEF Infrastructure (G.P.) Limited y RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.a r.l. vs. el Reino de España, Caso del CIADI No. ARB/13/30

El 30 de noviembre de 2018, un tribunal del CIADI dictaminó que España violó el TCE al aplicar retroactivamente un nuevo régimen fiscal y no garantizar que RREEF Infrastructure (G.P.) Limited (RREEF) obtuviera una tasa de retorno razonable en sus inversiones de energía solar.

Antecedentes y demandas

En 2007, España implementó varias leyes que rigen el sector de generación de energías renovables (ER), incluyendo el Real Decreto (RD) 661/2007. El mismo garantizaba una prima por encima del precio de mercado a los operadores de la industria de ER al brindarles un régimen de tarifa regulada (FiT). A lo largo de 2011, RREEF realizó varias inversiones en el sector de generación de energía eólica y solar concentrada (CSP, por sus siglas en inglés). RREEF poseía una participación accionaria en cinco parques eólicos y tres plantas de CSP, cada una de las cuales fue registrada bajo el RD 661/2007 para recibir FiTs.

En 2012, España promulgó la Ley 15/2012, la cual imponía un impuesto del 7 por ciento sobre todas las ganancias obtenidas por los generadores, incluyendo aquellos de la industria de ER. España modificó sus regulaciones de ER en 2013 y reemplazó las FiTs por una garantía de una tasa de retorno razonable, que resultó ser del 7,398 por ciento (antes de impuestos).

Producto de estos cambios en el régimen regulatorio de España, RREEF solicitó un arbitraje en octubre de 2013, alegando que estos cambios regulatorios violaban las obligaciones asumidas por España bajo el Artículo 10(1) del TCE de brindar estabilidad jurídica, TJE, transparencia, no discriminación y proporcionalidad y razonabilidad. RREEF también argumentó que España violó sus expectativas legítimas.

Estándares legales aplicables: TJE y expectativas legítimas son aplicables, pero la cláusula paraguas no

En primer lugar, el tribunal determinó que el estándar de TJE bajo el TCE es el mismo estándar de TJE que requiere el derecho internacional, y que incluye compromisos de transparencia, protección y seguridad, no limitación, no discriminación, proporcionalidad y razonabilidad. Notablemente, el tribunal aclaró que pese a que el estándar de TJE requiere que el Estado respete las expectativas legítimas de un inversor, no resulta razonable que un inversor espere que las condiciones que rodean a su inversión sean inmutables.

La mayoría del tribunal también rechazó la objeción de RREEF de que la cláusula paraguas del TCE debería aplicarse, lo cual hubiera generado la violación de las obligaciones contractuales dentro del ámbito de aplicación del TCE. El tribunal concluyó que la cláusula paraguas no era aplicable porque requiere una obligación contractual entre el inversor y el Estado, y RREEF no poseía una relación contractual con España.

Compromiso de estabilidad en el TCE

RREEF sostuvo que el requisito de estabilidad del TCE actúa como una obligación independiente y autónoma por la cual los Estados deben mantener un marco legal estable a lo largo de la duración de una inversión. En cambio, España argumentó que el requisito de estabilidad cabe dentro del estándar más amplio de TJE del TCE.

El tribunal destacó que la estabilidad no es absoluta y no se equipara con la inmutabilidad en ausencia de una cláusula de estabilización clara. El tribunal prosiguió diciendo que “la obligación de crear un entorno estable ciertamente excluye toda transformación radical imprevisible en las condiciones de las inversiones” (párrafo 315). Pese a que el RD 661/2007 establecía una cláusula “garantizando siempre unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales” (párrafo 318), el tribunal no interpretó esta cláusula como una promesa firme de no cambiar las condiciones de la inversión. En cambio, el tribunal la interpretó como que preveía ajustes futuros al régimen regulatorio.

Por lo tanto, el tribunal tuvo la tarea de determinar si los cambios regulatorios de España constituían un cambio sustancial y, finalmente, determinó que un aspecto en particular del caso —la aplicación retroactiva del RD 661/2007— constituía una violación de este principio de estabilidad. En cuanto al grado en que las medidas impugnadas se aplicaron retroactivamente al recuperar los derechos adquiridos anteriormente por los accionistas, el tribunal ordenó a España que pagase a RREEF una compensación apropiada por el daño causado por la violación.

Expectativas legítimas

RREEF argumentó que los cambios regulatorios de España eran impredecibles y no satisfacían sus expectativas legítimas. España respondió que, al no existir un compromiso específico de estabilidad regulatoria, los inversores no pueden esperar legítimamente que un marco regulatorio tal como el del Estado español no fuese a cambiar. Las partes acordaron que los inversores tenían la carga de probar que sus expectativas eran razonables y objetivas al momento de realizar la inversión.

Al determinar si el RD 661/2007 violaba las expectativas legítimas de RREEF, el tribunal consideró si el cambio regulatorio constituía una modificación drástica y radical “que afecta de manera inesperada las condiciones de las inversiones” (párrafo 379). De esta manera, concluyó que dado que España había garantizado una tasa de retorno razonable o una rentabilidad razonable en varias leyes que rigen su industria de ER, la única expectativa legítima de RREEF “era percibir una rentabilidad razonable por su inversión” (párrafo 386). Principalmente, esto significaba que RREEF no podría esperar legítimamente recibir una tasa de retorno fija a lo largo de toda la duración de su inversión, tal como se dispuso originalmente a través del régimen FiT.

Transparencia y discriminación

RREEF también alegó que España desmanteló el régimen RD 661/2007 de forma no transparente y aplicó el nuevo régimen de manera discriminatoria al aplicar un impuesto del 7 por ciento a los generadores de ER pero no a las instalaciones. Dado que el RD 661/2007 contemplaba que era posible que se aplicara un ajuste y que España realizó los cambios regulatorios en público, el tribunal determinó que no hubo violación de transparencia. También subrayó que la demanda de discriminación únicamente se refería al impuesto del 7 por ciento y que el tribunal ya había determinado que no poseía jurisdicción para decidir sobre cuestiones impositivas. Por ende, no pudo decidir sobre la demanda de discriminación.

Proporcionalidad y razonabilidad

Por último, RREEF alegó que España no pasó la prueba de proporcionalidad y razonabilidad ya que el nuevo régimen imponía una carga indebida sobre RREEF en relación con el beneficio buscado por España, especialmente dadas las medidas alternativas disponibles. De esta manera el tribunal determinó que una medida gubernamental pasaría la prueba de razonabilidad y proporcionalidad siempre que las modificaciones no sean “aleatorias, innecesarias o arbitrarias” (párrafo 460). Dado que España únicamente garantizó un retorno razonable, la mayoría sostuvo que determinar si España violó los principios de proporcionalidad y razonabilidad no podía realizarse por separado de una evaluación de daños. Por ende, el tribunal procedió a calcular los daños para determinar si RREEF obtuvo un retorno razonable después de que España modificó su régimen.

RREEF obtuvo un retorno razonable de sus inversiones eólicas

Al evaluar los daños, el tribunal determinó que España debe compensar a RREEF por 1) el daño sufrido a consecuencia de la aplicación retroactiva del nuevo impuesto y régimen y 2) el daño sufrido por RREEF al no obtener una tasa de retorno razonable después de las modificaciones del régimen.

RREEF reclamó daños por EUR 297 millones aplicando un análisis del flujo de caja descontado (FCD). España utilizó el enfoque de tasa interna de retorno (TIR) y reclamó que las pérdidas de RREEF no excedían los EUR 31 millones. El tribunal coincidió con el enfoque de España, señalando que RREEF debía recibir compensación “sólo en la medida en que las modificaciones hubieran excedido los límites de lo que es razonable” (párrafo 515).

El tribunal determinó que la TIR aplicada es razonable si i) los productores tienen derecho a obtener una rentabilidad y recuperar los costes de operación; ii) dispone un beneficio razonable, que no sea desproporcionado o irracional; y iii) el juicio de la razonabilidad debe ser realizado “con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales” (párrafo 524). Dado que la TIR de los parques eólicos de RREEF era del 13 por ciento y superaba significativamente el coste del dinero en el mercado de capitales, la mayoría determinó que España no violó la expectativa legítima de RREEF de una rentabilidad razonable.

RREEF no obtuvo un retorno razonable de sus inversiones solares

El tribunal determinó que el retorno garantizado de 7,398 por ciento (antes de impuestos) de las inversiones CSP bajo el nuevo régimen era equivalente a una TIR del 5,8 por ciento (después de impuestos). Teniendo en cuenta los bonos del gobierno español a 10 años como tasa libre de riesgo del 4,398 por ciento, una prima de riesgo de mercado de 5,5 por ciento, una beta de 0,455 por ciento, un ratio deuda/equity del 60 / 40 y el coste de la deuda del 3,43 por ciento, la mayoría calculó que el Costo Promedio Ponderado de Capital (WACC, por sus siglas en inglés) era del 5,86 por ciento. La mayoría agregó una prima de riesgo del 1 por ciento para reflejar que “los demandantes tenían expectativas legítimas de que el retorno de su inversión estaría por encima del mero nivel del WACC, ya que el Demandado atrajo inversiones en el sector de energía renovable al aumentar la expectativa de ganancias por encima de la media” (párrafo 587).

Asimismo, la mayoría concluyó que España violó las expectativas legítimas de RREEF de recibir un retorno razonable ya que el WACC del 6,86 por ciento en sus inversiones CSP era superior al de la TIR de 5,8 por ciento garantizada por el nuevo régimen. España por lo tanto tuvo que asumir el costo de la diferencia entre el TIR del 5,8 por ciento que RREEF debía recibir por sus inversiones en CSP y la tasa WACC del 6,86.

Laudo

Finalmente, el tribunal concluyó que la cuantificación de los daños brindada por cada una de las partes no representaba adecuadamente la TIR verdadera por proyecto o medida del daño retroactivo infringido a los accionistas de RREEF. Por consiguiente, alentó a las partes a que llegasen a un acuerdo sobre la cuantificación de los daños. Al no lograrlo, el tribunal señaló que designaría un experto para que calculase los daños.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Alain Pellet (presidente, designado por la presidencia del Consejo Administrativo del CIADI, nacional francés), Robert Volterra (designado por los demandantes, nacional canadiense) y Pedro Nikken (designado por el demandado, nacional venezolano). El laudo está disponible en español en http://icsidfiles.worldbank.org/ICSID/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C3224/DS12012_Sp.pdf

Gregg Coughlin es Becario Internacional en Ginebra de la Universidad de Derecho de Michigan y colaborador en el Programa de Inversiones para el Desarrollo Sostenible del IISD.