Anti-Soborno en TBI: Cómo una prohibición de corrupción en los FIPA canadienses puede aportar un estándar mínimo de conducta para los inversores canadienses en el extranjero

En septiembre de 2015, las Naciones Unidas lanzaron los ODS. El ODS 16, “Paz, Justicia e Instituciones Sólidas”, incluye compromisos para luchar contra la corrupción, aumentar la transparencia y abordar los flujos financieros ilícitos. Más aun, se reconoce ampliamente que sin una acción significativa para reducir la corrupción, es probable que el progreso de los ODS sea limitado.

Es este contexto, en mi resumen de políticas publicado recientemente examino cuatro iniciativas jurídicas canadienses contra la corrupción de funcionarios extranjeros: (1) una intensificación en la aplicación de la prohibición de sobornos extranjeros de Canadá; (2) el desarrollo de normas de cumplimiento anti-soborno a un nivel de las empresas; (3) la implementación de transparencia en el pago obligatorio de los inversores en industrias extractivas; y (4) la agenda progresiva de comercio (e inversión). El resumen de políticas argumenta que simplemente prohibir la corrupción transfronteriza a nivel del derecho penal resulta insuficiente y que este enfoque diversificado es promisorio pero incompleto.[1]

Este artículo se enfoca en el cuarto componente de un enfoque diversificado: la necesidad de garantizar que los tratados de inversión de Canadá contribuyan a combatir la corrupción. Primero investigué el programa de Acuerdos de Promoción y Protección de la Inversión Extranjera (FIPA, por sus siglas en inglés) de Canadá. Entonces, introduje la “Crítica de Asimetría” de los AII y el panorama jurídico inestable que ha sido el resultado de la falta de orientación en los tratados sobre cómo los tribunales deberían abordar la corrupción. En la tercera sección, hago una revisión de los avances recientes para lograr una norma anti-corrupción obligatoria tanto en la práctica de tratados de Canadá como en la de otros Estados.

1. Programa de FIPA de Canadá

Los tratados de inversión de Canadá incluyen los FIPA así como los TLCs que contienen capítulos de inversión. Canadá comenzó a negociar FIPA a fines de la década de 1980, lo que resultó en seis FIPA de primera generación enfocados geográficamente en Europa del Este. Un enfoque más sistemático a los FIPA surgió a raíz del TLCAN. En base al Capítulo 11 del TLCAN, Ottawa desarrolló un primer Modelo de FIPA, el cual fue utilizado en negociaciones durante el resto de la década. Más de dos docenas de AII fueron celebrados durante esta segunda generación. Una tercera generación comenzó en 2004 con la publicación de un segundo Modelo de FIPA.

A partir de mayo de 2019, el Gobierno canadiense enumera 38 FIPA en vigor[2]. El Modelo de FIPA de Canadá no ha sido actualizado formalmente desde 2004, pero se entiende que los cambios a dicho modelo fueron realizados de manera ad hoc y periódica. En particular, los FIPA y los TLCs firmados a finales de la tercera generación —entre 2013 y 2016— incluyen lenguaje anti-corrupción dentro de una disposición exhortatoria sobre RSE.[3]

Se sabe que más de 50 arbitrajes entre inversionistas y Estados fueron presentados por inversores canadienses desde mayo de 2019[4]. Surgieron inquietudes particulares con respecto al desarrollo sostenible ya que muchas de estas demandas conciernen medidas de protección ambiental o de manejo de recursos aplicadas a proyectos de extracción minera e hidrocarburos.

Después de las elecciones de 2015, se supone que el enfoque de Canadá a los temas de inversión se encuentra guiado por la “Agenda de Comercio Progresivo incluyendo temas de inversión”[5]. Entre mediados de agosto y fines de octubre de 2018, el gobierno canadiense realizó consultas sobre cómo hacer que sus FIPA sean más progresivos e inclusivos[6], con la participación de más de 350 canadienses[7]. Sin embargo, hasta la fecha el gobierno no ha indicado cómo los FIPA y TLC canadienses serán “progresivos” más allá de la teoría, ya que no están disponibles los detalles de las intenciones del gobierno después de las consultas.

2. La “Crítica de Asimetría” del derecho internacional de las inversiones

Este enfoque histórico a los acuerdos de inversión es caracterizado por su asimetría: los inversores extranjeros son otorgados derechos sin ser acompañados por obligaciones, mientras que los Estados receptores aceptan obligaciones sin ser acompañadas por derechos. Yackee brindó una descripción lúcida de esta Crítica de Asimetría con un enfoque particular en la corrupción[8]. Más recientemente, Viñuales respondió a la Crítica de Asimetría propugnando una versión modificada y basada en un “cambio de mentalidad” doctrinal impulsada por los tribunales.[9]

Hablando de una necesidad de cambiar la mentalidad, Llamzon describe de manera contundente el “ímpetu moral” que deriva de la “necesidad de que los inversores que solicitan reparación rindan cuentas por sus propios delitos”[10]. Sin embargo, también reconoce que los actuales tratados “comparativamente dan poca orientación a los árbitros sobre cómo los temas de corrupción deberían ser tratados frente a las protecciones brindadas a los inversores bajo estos tratados”.[11]

En este contexto, los tribunales recurren a un conjunto dinámico de “obligaciones implícitas”[12] para juzgar la conducta indebida del inversor. World Duty Free vs. Kenia brinda un ejemplo[13]. En ese caso el Estado receptor alegó en la etapa preliminar que el inversor había utilizado sobornos para asegurarse la inversión. El tribunal concluyó que no podía aceptar su jurisdicción bajo los acuerdos de arbitraje presentes en el contrato de inversión pertinente[14]. Sin embargo, la limitación básica del Enfoque de PPI es que depende de que, tanto el inversor como el Estado, sean inusualmente honestos sobre el pago de sobornos.

El resultado de basarse en obligaciones implícitas es descripto por uno de los profesionales como “[una] falta de claridad con respecto a la obligación implícita incipiente de que las inversiones deban actuar de conformidad con la ley [que] puede hacer que los inversores, Estados y tribunales no entiendan bien cuándo las protecciones sustantivas de un tratado de inversión deberían ser denegadas a un inversor”.[15]

El tribunal en Metal-Tech vs. Uzbekistán también tuvo que tratar el tema de sobornos del inversor. Se basó en la cláusula “de conformidad con la ley” del tratado de inversión subyacente concluyendo que la evidencia circunstancial, tal como “señales de alerta”, era suficiente para establecer que se habían utilizado sobornos para asegurarse la inversión[16]. (Tanto en World Duty Free como en Metal-Tech los tribunales internacionales dictaminaron en base a los hechos que hubo un comportamiento corrupto y, por lo tanto, su fallo no dependió de un resultado penal previo en el Estado receptor ni en el Estado de origen.)

Es preciso remarcar, sin embargo, que muchos tratados de inversión no contienen la cláusula “de conformidad con la ley”. Y, en todo caso, aunque el tratado incluya una disposición como tal, su eficacia al excluir las inversiones obtenidas a través de actos de corrupción depende de la legislación del Estado receptor. El punto más fundamental es que, considerando que el derecho canadiense prohíbe el soborno de funcionarios extranjeros[17], los FIPA canadienses también deberían excluir las inversiones corruptas de su ámbito de protección independientemente de las particularidades jurídicas del Estado receptor.

3. Lenguaje de tratados mejorado: necesario si ha de haber un progreso gradual

Canadá ha tenido un progreso limitado en aclarar el panorama jurídico inestable discutido anteriormente. En esta sección se presenta este avance junto con otras iniciativas de negociación de tratados.

Las inversiones del AECG realizadas a través de actos de corrupción han sido explícitamente excluidas de la solución de controversias. El Artículo 8.18(3) del AECG establece que[18]:

Para mayor seguridad, el inversor no podrá presentar una demanda con arreglo a la presente Sección si la inversión se ha realizado mediante una declaración dolosa, ocultación, corrupción, o un comportamiento que equivalga a un recurso temerario.

Esto debería ser considerado cautelosamente como un paso en la dirección correcta. (El lenguaje del AECG aún debe ser interpretado por un tribunal arbitral).

Sin embargo, el FIPA entre Canadá y Moldova y el FIPA entre Canadá y Kosovo, firmados después de que el AECG fuera celebrado el 30 de octubre de 2016, no incluyen el lenguaje del Artículo 8.18 (3) del AECG[19]. Pese a que esto puede resultar sorprendente, probablemente refleja el hecho de que los negociadores canadienses han seguido operando conforme a su plantilla de negociación anterior y seguirá siendo así hasta que el Modelo de FIPA sea actualizado.[20]

En los dos FIPA celebrados después del AECG, el avance más significativo está fuera del texto del tratado, bajo la forma de una declaración conjunta[21], sustancialmente idéntica en ambos casos y omite el tema de la corrupción. En el documento, los gobiernos “se comprometen a trabajar para hacer que las políticas internacionales de comercio e inversión sean más progresivas e inclusivas, para empoderar a todos los miembros de la sociedad –particularmente a la mujer, para que tenga un impacto positivo en el crecimiento económico, y ayudar a reducir la desigualdad y la pobreza.” También reafirman el derecho a regular para alcanzar objetivos de políticas legítimos y reconocen la necesidad de abordar algunos asuntos relacionados con la ISDS.

No está claro si y cuándo el nuevo Modelo de FIPA será publicado y comenzará a informar las negociaciones de Canadá. Tampoco está claro si el lenguaje del Artículo 8.18 (3) del AECG será incluido en el nuevo Modelo de FIPA, o si el Gobierno canadiense —que ahora opera bajo el lema de una Agenda de Comercio Progresivo— irá más allá al utilizar los FIPA para combatir la corrupción.

El Gobierno canadiense debe garantizar que los FIPA empiecen a establecer un nivel mínimo de conducta del inversor aplicable a las corporaciones canadienses en el extranjero. A este respecto, el modelo de acuerdos de inversión de 2012 de la Comunidad de Desarrollo de África Austral (SADC, por sus siglas en inglés), el TBI entre Marruecos y Nigeria de 2016 y el modelo de TBI de los Países Bajos de 2018 son dignos de mención.

El modelo de la SADC formula una obligación compartido en cuanto a la corrupción que aplica a los inversores, los Estados receptores y los Estados de origen. La obligación principal a este respecto se deriva del enfoque que prohíbe los sobornos en la Convención de la UNCAC y de la OCDE. Se espera que la ejecución de dicha prohibición sea llevada a cabo por las autoridades nacionales, y que la violación de la misma debería viciar toda jurisdicción de los tribunales de inversión[22]. El vínculo del modelo de la SADC entre la aplicación por el Estado de origen (es decir, conservar la facultad para interponer acciones judiciales por asuntos relativos al derecho penal) y la exclusión de la jurisdicción de los tribunales de inversión con certeza amerita consideración.

El TBI entre Marruecos y Nigeria incorpora una serie de obligaciones para los inversores, incluyendo el cumplimiento de una verificación de la evaluación ambiental y una evaluación de impacto social[23]. Aún más, el Artículo 17 (Anti-Corrupción) establece reglas exhaustivas para prohibir los pagos corruptos a un funcionario o intermediario de un funcionario en el Estado receptor.[24]

Por último, el modelo de TBI de los Países Bajos[25] recientemente finalizado contiene una serie de cambios destinados a controlar el alcance de la protección de las inversiones e incorpora una mayor orientación en torno a la conducta del inversor. En particular, el modelo respeta lo establecido en el Art. 8.18 (3) del AECG y dispone que: “El Tribunal no debe admitir su jurisdicción si la inversión se ha realizado mediante una declaración dolosa, ocultación, corrupción, o un comportamiento que equivalga a un recurso temerario”.[26]

Conclusión

En el contexto de los ODS, la adopción gradual de un enfoque diversificado por parte de Canadá para combatir la corrupción transfronteriza resulta un hecho alentador. No obstante, hasta la fecha solo ha habido un reconocimiento mínimo de que las inversiones realizadas mediante actos de corrupción o de alguna manera teñidas por corrupción deben ser excluidas del ámbito de protección que otorgan los FIPA.

Sin embargo, esto está cambiando lentamente. En concordancia con la Crítica de Asimetría, hay un mayor reconocimiento de que los FIPA ya no pueden enfocarse únicamente en la protección de los inversores extranjeros. Después de la consulta de 2018 sobre los FIPA, el Gobierno canadiense debe, como mínimo, publicar un nuevo Modelo de FIPA, incluyendo un lenguaje de tratado obligatorio que excluya la protección de las inversiones teñidas por sobornos extranjeros y que aborde otros temas planteados por los canadienses, y lo utilice como guía para la negociación de FIPA de “cuarta generación”. Canadá también debe procurar renegociar los FIPA de antigua generación que ya están desactualizados.

Cuando se trata de soborno de funcionarios extranjeros, cualquier cosa menor a continuar con la práctica del AECG sería un paso en la dirección incorrecta. No solo se iría en contra de la retórica de la Agenda de Comercio progresivo del Gobierno canadiense sino que también contradiría el simple hecho jurídico de que se prohíba por ley que las corporaciones canadienses paguen sobornos a funcionarios de países extranjeros. De esta manera, Canadá puede dar el pequeño pero concreto paso de equilibrar el nivel mínimo de trato de los inversores que exige a los Estados receptores con el nivel mínimo de conducta del inversor por parte de las corporaciones canadienses en el extranjero.

Author

Matthew A. J. Levine es abogado canadiense (Barrister & Solicitor, Sociedad de Derecho de Ontario). Aparte de tratar asuntos relativos al derecho societario nacional, su práctica incluye la formulación e implementación de programas de cumplimiento anti-corrupción anti-sobornos (ABAC) bajo la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) de los Estados Unidos y la Ley de Corrupción de Funcionarios Públicos Extranjeros (CFPOA, por sus siglas en inglés) de Canadá.

Notas

[1] Levine, M. A. J. (2019, junio). Canadian initiatives against bribery by foreign investors. IISD: Winnipeg. Extraído de https://iisd.org/library/canadian-initiatives-against-bribery-foreign-investors

[2] https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/index.aspx?lang=eng

[3] Brower, C. N., & Ahmad, J. (2019). The state’s corruption defence, prosecutorial efforts, and anti-corruption norms in investment treaty arbitration. En K. Yannaca-Small (Ed.). (2019). Arbitration under international investment agreements: A guide to the key issues. Oxford: Oxford University Press. Artículo 16 del FIPA entre Canadá y Burkina Faso; Artículo 16 del FIPA entre Canadá y Guinea; Artículo 16 del FIPA entre Benin y Canadá; Artículo 10.16 del TLC entre Canadá y Honduras; Artículo 8.16 del TLC entre Canadá y la República de Corea; Artículo 15(2) del FIPA entre Canadá y Costa de Marfil; Artículo 16 del FIPA entre Canadá y Serbia; Artículo 16 del FIPA entre Canadá y Nigeria; Artículo 15(3) del FIPA entre Canadá y Mali; Artículo 14 del FIPA entre Canadá y Mongolia; Artículo 16 del FIPA entre Canadá y Senegal; Artículo 16 del FIPA entre Canadá y Kosovo. Todos los acuerdos están disponibles en https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/index.aspx?lang=eng

[4] Mertins-Kirkwood, H.& Smith, B. (2019). Digging for dividends: The use and abuse of investor–state dispute settlement by Canadian investors abroad. Ottawa: Canadian Centre for Policy Alternatives. Extraído de https://www.policyalternatives.ca/digging-for-dividends. Este trabajo indica que al menos 43 casos han sido presentados por inversores canadienses bajo tratados que no son el TLCAN. Mientras tanto, según la UNCTAD, 15 arbitrajes fueron iniciados por inversores canadienses contra los Estados Unidos solamente bajo el Capítulo 11 del TLCAN. Véase https://investmentpolicy.unctad.org

[5] Esta terminología ha sido presentada por diplomáticos y políticos durante la renegociación del TLCAN (que llevó al USMCA o CUSMA), la negociación del CPTPP y, en cierto grado, la inclusión de un Tribunal Multilateral de Inversiones (MIC, por sus siglas en inglés) en el texto final del AECG.

[6] https://www.international.gc.ca/trade-commerce/consultations/fipa-apie/index.aspx?lang=eng

[7] https://www.placespeak.com/en/topic/5788-public-consultation-canadas-international-investment-agreements-fipas/#/overview. El IISD ha jugado un papel de liderazgo en reunir a las partes interesadas para identificar la manera en que un nuevo Modelo de FIPA podría contribuir a la inversión para el desarrollo sostenible. Véase IISD. (2018, julio). Developing a progressive agenda for reform of international investment law: Canadian perspectives. Extraído de https://www.iisd.org/library/developing-progressive-agenda-reform-international-investment-law-canadian-perspectives; IISD. (2018, noviembre). Commentary: Reply to public consultation on Canadá’s international investment agreements (FIPAs). Extraído de https://iisd.org/library/reply-public-consultation-canadas-international-investment-agreements-fipas

[8] Yackee, J. W. (2011). Investment treaties and investor corruption: An emerging defense for host states. Virginia Journal International Law, 52, 723.

[9] Viñuales, J. E. (2017). Investor diligence in investment arbitration: Sources and arguments. ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, 32(2), 346–370, pág. 368.

[10] Llamzon, A. (2015). Yukos Universal Limited (Isle of Man) v The Russian Federation: The state of the ‘unclean hands’ doctrine in international investment law: Yukos as both omega and alpha. ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, 30(2), 315–325, pág. 316.

[11] Llamzon, A. P. (2014). Corruption in International Investment Arbitration (párrafos 238-281). Oxford University Press, párrafo 4.66.

[12] Llamzon (2015), nota 10 supra. Llamzon se refiere a obligaciones implícitas para las limitaciones que, según se cree, existen fuera del marco del texto del tratado.

[13] Véase Johnson, L. (2011). World Duty Free vs. Kenia. En N. Bernasconi-Osterwalder & L. Johnson (Eds.). International investment law and sustainable development: Key cases from 2000–2010. Ginebra: IISD. Extraído de https://www.iisd.org/ITN/2018/10/18/world-duty-free-v-kenya

[14] Este Enfoque a la PPI posee un largo historial en el arbitraje comercial internacional: Yackee (2011), nota 8 supra, traza el origen de esta doctrina contra el uso del arbitraje para ejecutar un contrato obtenido corruptamente, al Laudo del Juez Gunnar Lagergren de 1963 en el Caso de la CCI No. 1110.

[15] Moloo, R., & Khachaturian, A. (2010). The compliance with the law requirement in international investment law. Fordham International Law Journal, 34, 1473, pág. 1475.

[16] Véase Schacherer, S. (2018, octubre). Metal-Tech vs. Uzekistán. En Bernasconi-Osterwalder, N. & Brauch, M. D. (Eds.). International investment law and sustainable development: Key cases from the 2010s. Ginebra: IISD. Extraído de https://www.iisd.org/itn/2018/10/18/metal-tech-v-uzbekistan

[17] Levine (2019), nota 1 supra, Sección 5.0.

[18] Capítulo 8 (Inversiones), AECG, 30 de octubre, 2016. Artículo 8.18 (3). Extraído de https://eur-lex.europa.EU/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:22017A0114(01)

[19] FIPA entre Canadá y Moldova, 12 de junio de 2018 (no está en vigencia). Extraído de https://international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/moldova/fipa-apie/text-texte.aspx?lang=eng; FIPA entre Canadá y Kosovo, 6 de marzo de 2018, en vigencia desde el 19 de diciembre de 2018. Extraído de https://international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/kosovo/fipa-apie/text-texte.aspx?lang=eng

[20] El 25 de mayo de 2018, Canadá y los Emiratos Árabes Unidos concluyeron las negociaciones de un FIPA. El texto del FIPA no está disponible actualmente. Véase https://international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/united_arab_emirates-emirats_arabes_unis/fipa-apie/background-contexte.aspx?lang=eng

[21] Declaración conjunta del Gobierno de Canadá y el Gobierno de la República de Moldova en torno al comercio y la inversión progresiva e inclusiva, 12 de junio de 2018. Extraído de https://international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/moldova/fipa-apie/declaration.aspx?lang=eng; Declaración conjunta del Gobierno de Canadá y el Gobierno de la República de Kosovo, 6 de marzo de 2018. Extraído de https://international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/kosovo/fipa-apie/declaration.aspx?lang=eng

[22] SADC. (2012, julio). SADC model bilateral investment treaty template with commentary. Gaborone: SADC, Artículos 10.1–10.3 y el comentario en la pág. 32. Extraído de http://www.iisd.org/itn/wp-content/uploads/2012/10/SADC-Model-BIT-Template-Final.pdf

[23] TBI entre Marruecos y Nigeria, 3 de diciembre de 2016, Artículos 14(1) y 14(2). Extraído de https://investmentpolicyhub.unctad.org

[24] Id., Artículo 17.

[25] Para consultar una revisión global del borrador del texto, véase Verbeek, B.-J. & Knottnerus, R. (2018, julio). El Borrador del Modelo de TBI Holandés de 2018: Una evaluación crítica. Investment Treaty News, 9(2), 3–6. Extraído de https://www.iisd.org/itn/es/2018/07/30/the-2018-draft-dutch-model-bit-a-critical-assessment-bart-jaap-verbeek-and-roeline-knottnerus. El Gobierno holandés adoptó el modelo de TBI el 19 de octubre de 2018.

[26] Modelo de Acuerdo de Inversión de los Países Bajos, 19 de octubre de 2018, Artículo 16(2). Extraído de https://www.rijksoverheid.nl/binaries/rijksoverheid/documenten/publicaties/2018/10/26/modeltekst-voor-bilaterale-investeringsakkoorden/modeltekst-voor-bilaterale-investeringsakkoorden.pdf