Tribunal de la CPA ordena a Ecuador el pago de $24 millones a empresa minera canadiense

Copper Mesa Mining Corporation vs la República de Ecuador, CPA No. 2012-2 

Un tribunal constituido bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) en el marco del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRI) ha llegado a la etapa del laudo.

El tribunal ordenó a Ecuador a pagar una compensación por la expropiación de dos concesiones mineras a una empresa canadiense. La presunta expropiación de la opción de interés en una tercera concesión de la empresa fue rechazada. En miras a la negligencia concurrente por parte de los ejecutivos de la empresa, el tribunal descontó un 30 por ciento en el cálculo de los daños. Las partes debieron asumir sus propias costas legales y dividir los gastos del arbitraje en partes iguales.

Antecedentes y demandas

Entre 1991 y 1997, se condujeron las primeras pruebas geológicas sofisticadas en el área de Junín, al noroeste de Ecuador. El informe técnico final confirmó grandes depósitos de cobre y remarcó los posibles impactos ambientales de la mina propuesta. Desde entonces, un creciente número de residentes locales, preocupados por los perniciosos impactos de la minería, se organizaron para resistir a dicha actividad.

Aun así, en diciembre de 2002 Ecuador otorgó la concesión de Junín a un ciudadano ecuatoriano. En 2005, la empresa canadiense Copper Mesa Mining Corporation Exploration (Copper Mesa), a través de sus filiales en Barbados y Ecuador,adquirió la concesión de Junín, otra cercana en Chaucha y una opción para obtener la concesión en Telimbela.

Desde el 2005 en adelante, Copper Mesa realizó una serie de gastos en relación con las concesiones. En particular, encargó un informe geológico, adquirió una concesión cercana y una superficie de tierra en y alrededor de las áreas de concesión, elaboró y presentó un estudio de impacto ambiental (EIA) para la fase de exploración, empleó a un equipo de personal ecuatoriano y destinó recursos para brindar servicios sociales y de desarrollo comunitario.

En abril de 2008, la Asamblea Constituyente de Ecuador promulgó una legislación conocida como el Mandato Minero, donde se declaró que las sustancias minerales “serán explotadas en función de intereses nacionales” y se estableció que la revocación de las concesiones mineras en varias categorías se harían “sin compensación económica” (párrafo 1.110). Finalmente, el Subsecretario de Minería de Ecuador ordenó la revocación de las concesiones de Junín y Chaucha debido a la falta de consulta previa a los residentes locales.

En julio de 2010, Copper Mesa envió una Notificación de Controversia por escrito a Ecuador en el marco del FIPA entre Canadá y Ecuador, alegando que Ecuador revocó o canceló ilegalmente las concesiones, privándola, por lo tanto, del valor total de sus inversiones y causándole daños sustanciales.

Inversor autorizado a presentar sus propias demandas en relación con préstamos interempresariales a filiales afectadas

Ecuador objetó la jurisdicción del tribunal sobre todas las demandas de Copper Mesa. Con respecto a la concesión de Junín, también objetó la admisibilidad de las demandas.

En una objeción importante a la jurisdicción del tribunal, Ecuador argumentó que la demanda de Copper Mesa por daños a su filial local debe distinguirse de la demanda entablada en su contra, y que las subsidiarias locales deberían haber consentido el arbitraje por separado y renunciado a todo derecho que podrían tener bajo el derecho ecuatoriano. Sin embargo, el tribunal acordó con Copper Mesa que la empresa cumplió con los requisitos formales para la iniciación del arbitraje. Sostuvo que la empresa estaba facultada, en virtud de los asuntos de jurisdicción y admisibilidad, a presentar sus propias demandas contra la demandada, con respecto a sus propias inversiones en Ecuador. Según el tribunal, la demandante no pretendía presentar o propugnar ninguna demanda en nombre de sus filiales; únicamente reclamó compensación por sus propios daños.

El tribunal también abordó la objeción de Ecuador de que Copper Mesa no tenía “las manos limpias”. Para el tribunal, Ecuador adujo una cantidad impresionante de testimonios y material pericial relacionados con la doctrina jurídica de las manos limpias bajo el derecho internacional, incluyendo las obligaciones los inversores extranjeros con respecto a los derechos humanos en el sentido más amplio. Aun así, el tribunal indicó que se trataba de un asunto de admisibilidad y no de jurisdicción, y que Ecuador no había presentado ni un solo reclamo en relación con el derecho internacional, la política pública internacional o los derechos humanos en contra de la demandante antes del comienzo del arbitraje. Para el tribunal, era ya muy tarde.

Tribunal concilia expropiación ilegal con disposición de Excepciones Generales del FIPA

Las demandas sustantivas de Copper Mesa incluían la obligación de Ecuador de pagar compensación por expropiación directa o indirecta, dispensar trato justo y equitativo, protección y seguridad plenas y trato nacional.

Con respecto a la expropiación, Ecuador objetó que el Mandato Minero constituía una medida adoptada por el Estado en ejercicio de su autoridad regulatoria legítima y respondiendo a una consideración irrefutable de políticas públicas, es decir, la necesidad de consultar a la población local afectada y de atender muchas cuestiones sociales, económicas y ambientales todavía no resueltas. Para Ecuador, el Mandato Minero, por lo tanto, recae bajo la disposición de Excepciones Generales del FIPA.

Según la opinión del tribunal, las normas jurídicas aplicables bajo el derecho internacional no estaban en duda. En cambio, el tema primordial a determinar era si, dadas las circunstancias, el gobierno actuó en concordancia con el proceso debido y no de manera arbitraria. En particular, el tribunal quiso destacar que su investigación no derivaba del Mandato Minero en sí mismo, sino de las Resoluciones de Revocación emitidas por el Subsecretario de Minería basadas en dicho Mandato.

Dadas las circunstancias particulares de las Resoluciones de Revocación, el tribunal decidió que no se trataba de “meras medidas regulatorias, porque, bajo las circunstancias, estas Resoluciones fueron realizadas de manera arbitraria y sin un proceso debido” (párrafo 6.66) y sostuvo que “la confiscación permanente de las concesiones de la Demandante en Junín constituía una expropiación” bajo el FIPA (párrafo 6.67).

Daños reducidos para compensar negligencia concurrente de la demandante

Copper Mesa, en su causa primaria, solicitó que el tribunal ratificara la cuantificación de los daños basada en el mercado utilizando como término medio el rango pertinente de US$69,7 millones. Como alternativa, presentó un cálculo basado en los costos que alcanzó los US$26,5 millones, tal como se confirmó en las declaraciones financieras auditadas.

El tribunal comenzó su análisis considerando el principio general del derecho internacional que establece que la demandante debe probar el alcance de los daños. Concluyó que, finalmente, la cuantificación basada en el mercado se fundó en una metodología demasiado incierta, subjetiva y dependiente de las contingencias. Según el tribunal, “el método más confiable, objetivo y justo en este caso para evaluar las inversiones de la Demandante en noviembre de 2008 y junio de 2009 es considerar los gastos probados de la Demandante en relación con su concesiones de Junín y Chaucha” (párrafo 7.27).

Con respecto a la concesión de Junín, el tribunal decidió que Copper Mesa contribuyó en un 30 por ciento de sus pérdidas por actos u omisiones negligentes por parte de su propia gerencia en Canadá. Después de la deducción de este 30 por ciento, la pérdida neta de la concesión de Junín fue fijada en US$11.184.595,80.

Para la concesión de Chaucha, la negligencia concurrente no era un tema a tratar, y Copper Mesa fue otorgada $8,3 millones más intereses compuestos. En torno a la demanda relacionada con la opción de Copper Mesa sobre Telimbela, que fue rechazada, no se otorgaron daños.

Residentes locales pretenden “contrademandar” a Copper Mesa ante tribunales canadienses

La concesión de Junín estaba ubicada cerca de una serie de pequeños pueblos. Entre diciembre de 2005 y julio de 2007, la tensión entre los residentes y Copper Mesa explotó, generando una serie de confrontaciones físicas.

En 2009, algunos residentes presentaron una demanda ante los tribunales de Ontario contra Copper Mesa y otros canadienses. En dicho juicio, los residentes reclamaron haber sido sometidos a “una campaña de intimidación, acoso, amenazas y violencia” por parte de las fuerzas de seguridad y otros agentes de Copper Mesa (Fallo del OCA, párrafo 11). Sin embargo, el tribunal concluyó que, dado que las demandas entabladas contra Copper Mesa se basaron únicamente en una responsabilidad indirecta, no revelaban una causa de acción razonable en virtud del derecho canadiense.

Consecuentemente, el Tribunal de Apelación de Ontario desestimó la apelación de los residentes. Al hacer esto, concluyó que: “las amenazas y agresiones alegadas por los demandantes son faltas graves.Ninguna de estas razones debe menoscabar los derechos de los demandantes a solicitar una reparación apropiada por dichas faltas, asumiendo que son probadas. Pero dicha reparación debe ser solicitada contra las partes que corresponde, en base a causas de acción debidamente alegadas y sostenibles. Las demandas en cuestión en este procedimiento no recaen dentro de esta categoría” (Fallo del OCA, párrafo 99).

Notas: El tribunal estuvo compuesto por V.V. Veeder (Presidente designado por acuerdo de las partes, ciudadano británico), Bernardo Cremades (nominado por la demandante, nacional español) y Bruno Simma (designado por la demandada, ciudadano alemán). El laudo final de la CPA del 15 de marzo de 2016 se encuentra disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7443.pdf. El fallo del Tribunal de Apelación de Ontario en el caso Piedra vs. Copper Mesa Mining Corporation, 2011 ONCA 191, está disponible en http://www.ontariocourts.ca/decisions/2011/2011ONCA0191.pdf.

Matthew Levine es abogado canadiense y contribuidor del Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD.