Se le otorga US$50 millones a Quiborax contra Bolivia, un tercio de la demanda inicial

Quiborax S.A. y Non-Metallic Minerals S.A. v. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso del CIADI No. ARB/06/2

El 16 de septiembre de 2015, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ordenó a Bolivia el pago de aproximadamente US$50 millones en compensación por la expropiación de una inversión minera. Las demandantes fueron la empresa chilena Quiborax S.A. (Quiborax) y la constituida en Bolivia, Non-Metallic Minerals S.A. (NMM), cuya participación mayoritaria pertenecía a Quiborax como su vehículo de inversión para extraer ulexita de Bolivia.

Antecedentes y demandas

El Gran Salar de Uyuni, una salina de la región boliviana de Potosí, fue declarado reserva desde 1965. La Ley boliviana No. 1854 de 1998 (Ley Valda) redujo el tamaño de la reserva, y se solicitaron y otorgaron varias concesiones mineras en el área que antes era reserva. Entre 2001 y 2003, Quiborax adquirió 11 concesiones mineras, que fueron transferidas a NMM.

Las comunidades locales se opusieron a dichas concesiones en el área. Esto llevó a los representantes de Potosí a presentar proyectos de ley para revertir la Ley Valda y transferir las concesiones al Estado. De esta manera, se promulgó la Ley No. 2564 en diciembre de 2003, derogando la Ley Valda. Esta legislación también autorizaba la auditoría de las concesiones otorgadas mientras la Ley Valda se encontraba en vigencia, así como la anulación de los derechos mineros de las concesionarias que eran responsables de sanciones, y mandaba a revertir las concesiones y los recursos no metálicos al Estado.

Basándose en las irregularidades impositivas y aduaneras encontradas en las auditorías, Bolivia revocó todas las concesiones mineras de NMM por medio del Decreto 27.589 del 23 de junio de 2004 (Decreto de Revocación). En cumplimiento con el mismo, NMM transfirió la operación de las concesiones a la administración de Potosí dentro de los 30 días de emitida la revocación. La legalidad del Decreto de Revocación fue posteriormente cuestionada, ya que el código minero permitía la anulación de las concesiones mineras, no su revocación. Intentando remediar la situación, en diciembre de 2005 Bolivia derogó el Decreto en cuestión, al mismo tiempo que anuló las concesiones.

Un mes después del Decreto de Revocación, Quiborax y NMM solicitaron una consulta en virtud del TBI entre Bolivia y Chile y finalmente solicitaron un arbitraje el 4 de octubre de 2005; los procedimientos comenzaron en diciembre de 2007. Entre sus reclamos, alegaron que el Decreto de Revocación expropiaba directamente la inversión de NMM (las concesiones) e indirectamente la inversión de Quiborax (sus acciones en NMM), y que la expropiación era ilegal. Solicitaron compensación por US$146.848.827, más intereses compuestos y US$4 millones por daño moral.

Tribunal concluye que la conducta ilegal durante la operación de una inversión no prohíbe al inversor de beneficiarse de las garantías de TBI

Bolivia objetó que las inversiones no podrían recibir la protección del TBI ya que no habían sido realizadas ni operadas de conformidad con el derecho boliviano. El tribunal razonó que la “ilegalidad continua” en la operación de la inversión no podría afectar la disponibilidad de las protecciones del TBI. En cuanto al argumento de una “ilegalidad original”, el tribunal recordó su decisión jurisdiccional de que las inversiones fueron realizadas de acuerdo con el derecho boliviano. Si bien Bolivia brindó nuevas evidencias de que las inversiones fueron adquiridas fraudulentamente, el tribunal estimó que las pruebas no eran concluyentes.

Bolivia también alegó que las concesiones presentaban irregularidades y que eran inválidas desde un comienzo, y que, por lo tanto, los inversores no tenían derecho a recibir protección alguna. Pero el tribunal no respaldó este argumento. Encontró evidencia de que “la anulación […] fue un intento ex postpara mejorar la defensa de Bolivia en este arbitraje, no un ejercicio bona fidede los poderes de policía de Bolivia” (párrafo 139). Además, observando el derecho boliviano, el tribunal afirmó que las presuntas irregularidades eran inexistentes o no servían como fundamentos de anulación.

Tribunal declara expropiación ilegal pese a legítimo interés público en riesgo

El tribunal no se mostró convencido de que las irregularidades impositivas y aduaneras mencionadas como fundamentos del Decreto de Revocación hayan ocurrido. Aun cuando lo hubieren, el tribunal no encontró que la revocación estuviera justificada por el derecho boliviano. Considerando la evidencia de que las demandantes no fueron notificadas de las auditorías y que no tuvieron acceso a información de las mismas, el tribunal dictaminó que la revocación no cumplía con el proceso debido bajo el derecho internacional y el derecho boliviano.

Remitiéndose al estándar de expropiación directa enunciado en el caso Burlington v. Ecuador, en el cual se basaron las demandantes, el tribunal sostuvo que el Decreto de Revocación había provocado una privación permanente de su inversión a las demandantes, sin justificación de un ejercicio legítimo de los poderes de policía de Bolivia. Por lo tanto, aceptó el reclamo de que el Decreto de Revocación constituía una expropiación directa de la inversión de NMM en las concesiones.

Asimismo, el tribunal abordó el reclamo de las demandantes de que el Decreto de Revocación expropió indirectamente las acciones de Quiborax en NMM. Según su opinión, dado que las concesiones parecían ser el único negocio de NMM, sin ellas las acciones de la empresa “virtualmente no tenían valor” (párrafo 239), dando como resultado una expropiación indirecta de la inversión de Quiborax en NMM.

Basándose en los informes de noticias sobre la percepción pública de que las actividades mineras de las demandantes consistían en saquear riquezas nacionales por parte de los inversores chilenos, el tribunal consideró que había evidencia convincente de un intento discriminatorio que apuntaba a NMM por la nacionalidad chilena de Quiborax. Asimismo, el tribunal ya había decidido que la expropiación no fue realizada conforme a derecho, y que era indiscutible que las demandantes no habían sido compensadas. De esta manera, el tribunal sostuvo que la expropiación era ilegal bajo el TBI.

A pesar de que el tribunal aceptó “el derecho soberano de Bolivia a determinar lo que constituye de interés nacional y público” y que “Bolivia puede haber tenido un interés legítimo de proteger la Reserva Fiscal del Gran Salar de Uyuni” (párrafo 245), concluyó que esto no era relevante ya que el tribunal ya había decidido que la expropiación era ilegal en base a otros fundamentos.

Tanto la revocación como la posterior anulación violaron el estándar FET

Sin demasiado análisis y dejando abierta la cuestión de si el estándar de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) del TBI correspondía al estándar mínimo bajo el derecho internacional, el tribunal consideró que incluso bajo un estándar más exigente, la revocación de las concesiones violó el derecho internacional, ya que fue discriminatoria e injustificada bajo el derecho interno. Nuevamente recordando que la anulación parecía contar con una estrategia para legalizar la revocación cuando el Decreto de Revocación fue cuestionado, el tribunal dictaminó que la anulación también violó el FET.

Tribunal no acepta solicitud de sentencia declaratoria y daño moral

Las demandantes alegaron que Bolivia incurrió en actos de acoso post-expropiación —principalmente iniciando una causa penal contra los accionistas de las demandantes— y que violó el estándar FET y la cláusula de no obstaculización bajo el TBI. Sin embargo, el tribunal no encontró evidencia suficiente de una conducta como tal. Así, rechazó las acusaciones de las demandantes de que Bolivia, a través de su conducta procesal en el arbitraje, haya violado varias disposiciones del Convenio del CIADI y su obligación de actuar en buena fe. Asimismo, el tribunal desestimó la solicitud de las demandantes de una sentencia declaratoria.

Además, el tribunal entendió que los US$4 millones reclamados por daño moral estaban destinados a reparar daños no materiales que resultaron de los supuestos actos de acoso post-expropiación. Dado que el tribunal ya había desestimado tales alegaciones, declaró que no había fundamento alguno para aceptar una demanda de daño moral.

Indemnización plena valuada bajo método FCD; cálculo basado en la fecha del laudo

De acuerdo con el derecho consuetudinario internacional —tal como se articuló en el caso Chorzówy los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI)— el tribunal sostuvo que las demandantes tenían derecho a recibir plena indemnización. Bajo las circunstancias del caso, no observó ningún factor mitigante pertinente.

Las partes acordaron que la reparación debía reflejar el valor justo de mercado de la inversión. Sin embargo, para la valuación, las demandantes favorecieron el método de flujo de caja descontado (FCD), mientras que Bolivia propuso considerar las sumas netas invertidas. El tribunal coincidió con las demandantes, remarcando que el método FCD es ampliamente aceptado, se encuentra mencionado en las Directrices del Banco Mundial sobre el Trato de la Inversión Extranjera Directa y ha sido utilizado por varios tribunales de inversión. Decidió enfocarse en evaluar el valor justo de mercado de las concesiones mineras, activo primario de NMM, y concluyó que el registro de las operaciones y eventual rentabilidad de la actividad minera de NMM justificaban la aplicación del FCD.

Las demandantes sostuvieron que la compensación debía ser calculada en base a la fecha del laudo, mientras que Bolivia alegó que debía ser calculada en base a la fecha de expropiación. Después de analizar cuidadosamente las presentaciones de las partes y el razonamiento del caso Chorzów, la mayoría del tribunal decidió cuantificar las pérdidas en base a la fecha del laudo, considerando que la expropiación era ilegal por varias razones, no solamente porque no se otorgó compensación. En apoyo a su decisión, la mayoría citó a otros tribunales de inversión, organismos adjudicatarios y académicos que adoptaron el mismo enfoque. Brigitte Stern, árbitro designada por Bolivia, emitió una opinión parcialmente disidente, detallando las razones jurídicas y económicas de por qué, según su entender, en todos los casos la valuación debería ser calculada en base a la fecha de expropiación.

Daños otorgados y costos

Basándose en una serie de parámetros y en los flujos de caja que las reservas de ulexita habrían generado si las concesiones no hubieran sido expropiadas, el tribunal otorgó daños por US$48.619.578. También otorgó un interés, compuesto anualmente, a una tasa LIBOR de un año más el dos por ciento. Bolivia fue ordenada a cubrir la mitad de los costos del arbitraje de las demandantes y cada parte tuvo que asumir sus propias costas y gastos legales.

Notas: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (Presidente nominada por el Presidente del Consejo Administrativo, nacional suiza), Marc Lalonde (nominado por la demandante, ciudadano canadiense) y Brigitte Stern (nominada por la demandada, nacional francesa). El laudo está disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4389.pdf. La opinión parcialmente disidente de Brigitte Stern está disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4388.pdf.

Martin Dietrich Brauch es consejero de Derecho Internacional y asociado con sede en Latinoamérica del Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD.