¿La Economía Verde Necesita la Solución de Controversias entre Inversionista y Estado?
Tradicionalmente, los ambientalistas han formado parte de los críticos más fervientes de la solución de controversias entre inversionista y Estado (por sus siglas en inglés, ISDS). Para aquellos que se encuentran familiarizados con la letanía de casos de ISDS que involucran la recusación de regulaciones ambientales —que varían desde la prohibición de pesticidas a esfuerzos para salvar especies en peligro de extinción— la oposición a la ISDS por parte de organizaciones no gubernamentales y académicos ambientalistas no es difícil de entender. Sin embargo, durante los últimos años ha surgido un caso “ambiental” en relación con la ISDS, dado que las empresas de energía renovable se han convertido en los principales jugadores del arbitraje de inversión.
Conjuntamente con el surgimiento de controversias relativas a la energía renovable, en un mayor número de comentarios se sugiere que los ambientalistas deberían aceptar la ISDS debido a que la misma “podría ayudar a movilizar la gran cantidad de inversión necesaria para transformar el sector energético a fin de lograr formas más limpias para generar energía y para satisfacer las necesidades de los muchos países que sufren de pobreza energética”[1]. También se alega que el “medio ambiente necesita más protección de las inversiones — no menos”[2].
Estas afirmaciones se basan en tres asunciones principales: (i) el riesgo político es un gran impedimento para la inversión en energías renovables; (ii) la ISDS es una contramedida eficaz para tratar el riesgo político; (iii) acordar la ISDS ayudará a los Estados a atraer la inversión extranjera directa (IED) a la energía renovable.
1. ¿El riesgo político es un gran impedimento para la inversión en energías renovables?
La asunción de que el riesgo político resulta un importante impedimento para la inversión en energías renovables, en un principio, parece ser razonable. El riesgo financiero está primero en la lista de preocupaciones expresadas por los ejecutivos del sector de energías renovables, pero el riesgo político o regulatorio —el riesgo de un cambio en las políticas públicas de energías renovables— no se queda atrás[3].
Una de las principales razones de que esto suceda es la actual dependencia de estos inversores en programas de incentivos, tales como los programas de tarifas reguladas (feed-in-tariffs, FITs), que garantizan a los productores de este sector un precio fijo para su energía durante un período determinado de tiempo. Los FITs están destinados a reducir el riesgo financiero; y efectivamente brindan mayor seguridad, pero no son inmunes al riesgo político. De hecho, Talus argumenta que depender de subsidios torna a los inversores en energías renovables particularmente vulnerables al cambio político[4]. Un cambio de gobierno o el aumento inesperado de costos puede menoscabar el apoyo a tales programas. Además, tal como subraya Stokes, a diferencia de otros subsidios estatales (por ejemplo, subsidios para los combustibles fósiles), los FITs son altamente visibles, y por lo tanto, pueden verse afectados con mayor facilidad cuando la situación fiscal de un país comienza a deteriorarse[5]. Esto es lo que sucedió en varios países europeos después de la Crisis Financiera Mundial. El clima de inversión para las energías renovables también ha sido inestable en otros países, tales como Australia.
Sin embargo, el riesgo político de esta índole en particular, actualmente no es considerado como un impedimento tan importante para las energías renovables por la simple razón de que la política está siendo sobrepasada por la economía. En Mendonca et al., se destacó que en 2010 los costos de la energía renovable eventualmente caerían por debajo del precio de la electricidad generada convencionalmente y que una vez que se llegue a este “punto de inflexión” los programas “FITs [deberían] haber hecho su parte, y solo [deberían] ser necesarios de manera limitada, si es que lo fueran”[6]. Para el 2015, el punto de inflexión fue alcanzado por varias tecnologías renovables. Algunos informes recientes indican que la energía eólica terrestre en algunas partes del mundo puede proporcionar energía competitivamente comparable con la generada por los combustibles fósiles sin apoyo financiero[7]. Y la energía solar fotovoltaica, generalmente considerada la forma más costosa de energía renovable, está alcanzando rápidamente a la energía eólica. Esta información sugiere que, pese a que los programas de incentivos tales como los FITs han jugado un papel importante, cada vez son menos necesarios para plantear un argumento comercial en relación con la inversión en energías renovables. Cuando la ayuda del gobierno ya no sea necesaria en este sector, la justificación de la ISDS como una protección de cambios en los subsidios simplemente se evaporará.
Por supuesto, se podría alegar que las empresas del sector energético enfrentan otros tipos de riesgo político aparte de un cambio en los programas de subsidios. Por ejemplo, la oposición local al desarrollo (a menudo caracterizada como un comportamiento “En mi patio, no” (“Not In My Back Yard”) constituye un obstáculo para los inversores en energía eólica en algunas jurisdicciones. Si la ISDS representa una manera efectiva para tratar el riesgo de oposición local o no, será abordado en la siguiente sección del presente artículo.
2. ¿La ISDS constituye una contramedida eficaz para el riesgo político?
La asunción de que la ISDS es una contramedida eficaz para tratar el riesgo político se basa en la noción de que la ISDS actúa tanto como un factor disuasivo para los Estados y como una política de seguridad para los inversores. Si un Estado cambia las “reglas de juego” después de que una inversión fue realizada, el inversor puede solicitar una compensación monetaria mediante la ISDS. La verdadera amenaza de dicha acción, en algunos casos, puede ser suficiente para disuadir a un Estado de introducir cambios en primer lugar. Discutiblemente, la disuasión resulta más importante desde perspectiva de economía verde, dado que la función de asegurar la protección puede ser alcanzada por otros medios (por ejemplo, seguro de riesgo político). Además, esta función solo beneficia a la economía verde si se reinvierte el dinero otorgado en los casos de ISDS en otros proyectos de energía renovable, lo cual no se asegura que suceda. Por último, mientras que la disuasión beneficia a todos los inversores en energías renovables, la ISDS sólo juega un papel de seguridad efectivo para un grupo selecto de inversores, específicamente para los grandes inversores extranjeros que poseen recursos para iniciar un caso y están legitimados por un tratado (o la capacidad de restructurar su inversión para conseguir dicha legitimación). Los tribunales nacionales, por otro lado, generalmente son accesibles para todos. Tal como se demostró en Aisbett et al., otorgar compensación únicamente a una serie de inversores da como resultado un “subsidio implícito” y puede generar una “entrada excesiva”[8].
Tomemos el ejemplo de España. En 2008, el gobierno español comenzó a introducir una serie de cambios en el FIT que resultaron perjudiciales tanto para los inversores[9]. En parte, los cambios se realizaron en respuesta a la Crisis Financiera Mundial[10]. Sin embargo, otro factor crucial fue la drástica caída de los costos en el hardware de módulos solares (una caída de alrededor del 60 por ciento entre 2008 y 2011). Esto llevó a un surgimiento de inversiones que requirió la ampliación de la capacidad de los FITs y otros programas de apoyo en varios países[11]. Este factor podría haber sido tenido en cuenta si el FIT español hubiera estado bien diseñado. Pero era demasiado generoso e inflexible[12]. Como resultado, el sistema “compensó excesivamente la energía solar fotovoltaica y no se pudo reducir la compensación en respuesta a la rápida caída de los costos de dicha tecnología”.
Cuando España comenzó a reducir progresivamente el programa FIT, los inversores extranjeros recurrieron a arbitraje en virtud del Tratado sobre la Carta de la Energía (por sus siglas en inglés, ECT). A fines de octubre de 2015, había 23 casos de ISDS pendientes de resolución contra España bajo el ECT que involucran “reformas jurídicas que afectan al sector de las energías renovables”[13]. Los inversores nacionales a pequeña escala y los actores privados afectados por estos cambios no están legitimados en el arbitraje internacional. Las únicas firmas nacionales capaces de recurrir a arbitraje son las grandes multinacionales, tales como Abengoa and Isolux, que están utilizado sus filiales extranjeras para ser legitimadas. Resulta importante que algunas de las empresas involucradas en los casos de ISDS recién comenzaron a invertir en España después de 2009 y siguieron aumentando sus carteras de inversión a lo largo de 2010 y 2011, cuando el país estaba en crisis y algunos cambios en el programa FIT ya habían sido realizados; algunos de ellos continuaron invirtiendo aun después de presentar sus casos en virtud de la ISDS[14]. Esto sugiere que algunos integrantes del selecto grupo de inversores que puede acceder a la ISDS la consideran no solo como una política de seguridad, sino también como otra fuente de ganancia.
Si la experiencia de España disuadirá a otros países para que cambien sus programas de incentivos a la energía renovable es una pregunta abierta. Al menos un autor ha planteado la idea de que la ISDS podría tener un “efecto de enfriamiento” ambientalmente beneficioso (a diferencia del enfriamiento de las regulaciones ambientales que habitualmente se encuentran en el centro del debate sobre el enfriamiento regulatorio)[15]. Los defensores de la ISDS generalmente sugieren que no hay pruebas de que la ISDS genere efectos de enfriamiento (de cualquier persuasión) y que es “imposible” conseguir dicha evidencia[16]. Otros académicos (incluyendo al autor) piensan que se trata de un fenómeno que merece mayor análisis[17], pero que vaya más allá del alcance de este artículo.
Sin embargo, resulta cuestionable si los cambios en programas de energías renovables con efecto de enfriamiento, en todo caso, serían positivos desde una perspectiva de economía verde. Si un programa estuviera bien diseñado y fuera a ser modificado o eliminado por razones ideológicas (por ejemplo, si entrara un gobierno “escéptico en términos de clima”, tal como sucedió en Australia en 2013), el enfriamiento seguramente sería beneficioso. Pero, en cambio, si los cambios a un programa fueran realizados simplemente para corregir fallas y reducir ganancias excesivas, es difícil justificar el enfriamiento desde una perspectiva de economía verde (lo cual concierne al éxito del sector como un todo, no en la línea de rentabilidad mínima de una empresa en particular).
Los efectos de enfriamiento también podrían, en teoría, reducir la probabilidad de cambio en las condiciones de inversión por parte de los gobiernos para apaciguar a los oponentes locales de la energía renovable. Sin embargo, en la práctica esto parece ser poco probable. Es más probable que los gobiernos respondan a la oposición local durante la etapa de planificación, en lugar de hacer después de que la inversión haya sido realizada, y la mayoría de los tratados de inversión no cubren la fase de pre-establecimiento. Sin embargo, aun cuando esta fase se encuentre cubierta, los inversores que desean entablar una reclamación enfrentan obstáculos sustanciales. Esto resulta evidente en el caso iniciado por la empresa americana Windstream contra Canadá en virtud del Capítulo 11 del TLCAN en 2012. Dicha empresa está recusando la imposición de una moratoria provincial a los proyectos eólicos terrestres, que según argumenta, fue instituida para aplacar a los oponentes locales de la energía eólica durante un año electoral. Pese a que el caso aún debe ser resuelto, demuestra que el arbitraje no es una estrategia clara para tratar el problema de la oposición local. Sustanciar alegatos de “conveniencia política o electoral” puede resultar muy difícil, aun cuando el acceso a los documentos públicos esté disponible a través de la legislación sobre la libertad de información.
En todo caso, desde una perspectiva de economía verde hay formas mucho más convenientes para tratar la oposición local a los proyectos de energía eólica que la acción legal. La investigación sugiere que es posible que los acuerdos de beneficios financieros, incluyendo la distribución de ganancias entre la comunidad, o la participación directa de las comunidades en los proyectos de parques eólicos, aplaquen o al menos limiten la oposición en muchos casos[18].
3. ¿La ISDS reduce el riesgo político y promueve la inversión en energías renovables?
La asunción final de los defensores de la ISDS se basa en una combinación lógica de las dos primeras asunciones: si el riesgo político es una barrera importante para la inversión y si consentir la ISDS en un tratado reduce este riesgo, entonces podría decirse que las corrientes o flujos de inversión aumentarán en aquellos Estados que firmen tratados de inversión que contengan la solución de controversias entre inversionista y Estado. Sin embargo, no hay evidencia cabal de que esto se manifieste en la práctica. Varios estudios econométricos evalúan si existe un vínculo causal entre la existencia de un tratado de inversión y un mayor flujo de IED. Los resultados son mixtos. Muchos estudios anteriores que demuestran un efecto positivo han sido criticados por razones metodológicas[19]. Algunos estudios recientes han abordado algunas, aunque no todas, las cuestiones metodológicos y concluyeron que los tratados generan poco o ningún impacto[20].
La mayoría de los estudios cuantitativos están basados en datos agregados de inversión total, lo cual hace difícil evaluar su relevancia en sectores específicos, tales como el de energía renovable. Si bien seguramente habrá más investigaciones en esta área, la evidencia existencia no indica que la energía renovable sea un “caso especial”. Por ejemplo, un informe de ClimateScope 2014 donde se realiza un mapeo de las “fronteras” de energía limpia indicó que Brasil (país que nunca ha ratificado un tratado bilateral de inversión) es el segundo país en vías de desarrollo más atractivo para la inversión en energías renovables (de 55 países estudiados)[21].
Conclusiones
Actualmente no hay evidencia de que la ISDS pueda contribuir positivamente a la economía verde. La principal lección de la experiencia de España es que los FITs deben ser diseñados muy cuidadosamente para permitir la flexibilidad cuando las condiciones de mercado cambian. Los FITs bien diseñados actúan en pos del interés tanto del gobierno como de la industria, porque la alternativa es un escenario de auge y caída donde todos pierden (excepto la industria de arbitraje). Similarmente, un estudio de Windstream no puede hacer a uno concluir que la ISDS sea una herramienta crucial para combatir la oposición local a los parques eólicos. También resulta importante destacar que tanto Canadá como España poseen fuertes sistemas judiciales nacionales que se encuentran bien preparados para tratar las reclamaciones de los inversores con un gasto muchísimo menor para el erario público.
La mayoría de aquellos que afirman que la ISDS puede jugar un papel importante en la economía verde se basan en la asunción de que los tratados de inversión promoverán la IED en los sectores verdes tales como la energía renovable. Lamentablemente, estos defensores no brindan ninguna evidencia empírica para respaldar su asunción. También se ha afirmado que la ISDS podría generar efectos de enfriamiento benéficos. Sin embargo, aun cuando se pudiera demostrar categóricamente que la ISDS haya enfriado la modificación o eliminación de los programas de incentivos a las energías renovables, esto sólo sería positivo si tales programas estuvieran bien diseñados en primer lugar y si fueran modificados o eliminados por razones ideológicas: no hay justificación ambiental para otorgar a las corporaciones “verdes” beneficios excesivos. Pero incluso en estas circunstancias limitadas, los casos de ISDS están disminuyendo rápidamente dado que los subsidios para las energías renovables se están tornando cada vez menos necesarios. Aquellos que proponen que el medio ambiente necesita “más protección de las inversiones” están recomendando una solución muy a largo plazo (cuya eficacia es cuestionable) a lo que resulta ser un problema esencialmente de corto plazo.
Autora
Kyla Tienhaara es Becaria en Investigación de Regulatory Institutions Network, Universidad Nacional de Australia. Este artículo está basado en un capítulo de: Kate Miles (Ed.), Research Handbook on Environment and Investment Law, Edward Elgar (en curso). Texto traducido al español por María Candela Conforti.
Notas
[1] Bankes, N. (2012). Decarbonising the economy and international investment law, Journal of Energy & Natural Resources Law, 30(2), 497–510, p. 510. Véase también Bankes, N., Boute, A., Charnovitz, S., Hsu, S., McCalla, S., Rivers, N., & Whitsitt, E. (2013). Trade and investment law and carbon management technologies, Natural Resources Journal, 53, 285–324; y Sussman, E. (2011). The Energy Charter Treaty’s investor protection provisions: Potential to foster solutions to global warming and promote sustainable development. En M. Cordonier-Segger, M. Gehring, y A. Newcome, A. (Eds.). Sustainable development in world investment law (pp. 513–532). Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International. [La traducción de la cita pertenece a la traductora.]
[2] Cámara de Comercio de Estocolmo. (2014, 10 de noviembre). The environment needs more investment protection – not less. ISDS Blog. Extraído de http://isdsblog.com/2014/11/10/the-environment-needs-more-investment-protection-not-less.
[3] The Economist Intelligence Unit. (2011, octubre). Managing the risk in renewable energy. Extraído de http://www.economistinsights.com/sites/default/files/downloads/EIU-SwissRe_ManagingRiskRenewableEnergy_Web_2.pdf.
[4] Talus, K. (2015). Introduction – Renewable energy disputes in the Europe and beyond: An overview of current cases. Oil, Gas and Energy Law Intelligence, 13(3).
[5] Stokes, L. C. (2013). The politics of renewable energy policies: The case of feed-in-tariffs in Ontario, Canada, Energy Policy, 56, 490–500, p. 491. Extraído de http://www.mit.edu/~lstokes/docs/Stokes_2013_Politicsofrenewableenergypolicy.pdf.
[6] Mendonca, M., Jacobs, D., & B. Sovacool. (2010). Powering the green economy: The feed-in tariff handbook. Earthscan, p. xxiii.
[7] International Renewable Energy Agency (IRENA). (2015, enero). Renewable power generation costs in 2014. Extraído de http://www.irena.org/DocumentDownloads/Publications/IRENA_RE_Power_Costs_2014_report.pdf Véase también Lazard. (2014, 18 de septiembre). Lazard’s levelized cost of energy analysis—Version 8.0. Extraído de https://www.lazard.com/media/1777/levelized_cost_of_energy_-_version_80.pdf . y Bloomberg New Energy Finance. (2015, 5 de octubre). Wind and solar boost cost-competitiveness versus fossil fuels. Extraído de http://about.bnef.com/press-releases/wind-solar-boost-cost-competitiveness-versus-fossil-fuels.
[8] Aisbett, E., Karp, L., & McAusland, C. (2010, septiembre, 2010). Police powers, regulatory takings and the efficient compensation of domestic and foreign investors. Economic Record, 86(274), 367–383, p. 381.
[9] Tirado, J. (2015). Renewable energy claims under the Energy Charter Treaty: An overview. Oil, Gas and Energy Law Intelligence, 13(3); Talus (2015), supra nota 4.
[10] Couture, T. (2011, febrero). Booms, busts, and retroactive cuts: Spain’s RE odyssey. Analytical Brief, 3(1). Extraído de http://www.e3analytics.EU/wp-content/uploads/2012/05/Analytical_Brief_Vol3_Issue1.pdf.
[11] The Economist Intelligence Unit (2011), supra nota 3, p. 11.
[12] Del Río, P., & Mir-Artigues, P. (2014, febrero). A cautionary tale: Spain’s solar PV investment bubble. Global Subsidies Initiative & International Institute for Sustainable Development, p. 2. Extraído de https://www.IISD.org/gsi/sites/default/files/rens_ct_spain.pdf.
[13] Energy Charter Secretariat. (2015). Investor–state disputes. Extraído de http://www.encharter.org/index.php?id=213 (último acceso el 2 de octubre de 2015).
[14] Olivet, C., & Eberhardt, P. (2014). Profiting from crisis: How corporations and lawyers are scavenging profits from Europe’s crisis countries. Transnational Institute and Corporate Europe Observatory. Extraído de http://corporateeurope.org/sites/default/files/profiting-from-crisis_0.pdf.
[15] Kent, A. (2015). Renewable energy disputes before international economic tribunals: A case for institutional ‘greening’? Oil, Gas and Energy Law Intelligence, 13(3).
[16] European Federation for Investment Law and Arbitration (EFILA). (2015). A response to the criticism against ISDS, p. 29. Extraído de http://efila.org/wp-content/uploads/2015/05/EFILA_in_response_to_the-criticism_of_ISDS_final_draft.pdf.
[17] Schneiderman, D., Tienhaara, K., & Van Harten, G. (2015). Reply to EFILA. Extraído de https://gusvanharten.wordpress.com/2015/07/06/reply-to-efila/.
[18] Walker, C., Baxter, J., & Ouellette, D. (2014). Beyond rhetoric to understanding determinants of wind turbine support and conflict in two Ontario, Canada communities. Environment and Planning A, 46, 730–745, p. 730. Extraído de http://epn.sagepub.com/content/46/3/730.full.pdf+html.
[19] Aisbett, E. (2009). Bilateral investment treaties and foreign direct investment: Correlation versus causation. En K. P. Sauvant, & L. Sachs (Eds.). The effect of treaties on foreign direct investment (395–437). Nueva York: Oxford University Press.
[20] Para obtener una descripción integral de la literatura sobre este tema véase Bonnitcha, J. (2014). Substantive protection under investment treaties: A legal and economic analysis. Cambridge University Press.
[21] Bloomberg New Energy Finance. (2014). ClimateScope 2014: Mapping the global frontiers for clean energy investment. Extraído dehttp://global-climatescope.org/en/download/reports/climatescope-2014-report-en.pdf. Ernst and Young. (2015, junio. Renewable Energy Country Attractiveness Index, 44. Extraído de http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/RECAI_44/$FILE/RECAI%2044_June%202015.pdf.